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王旭:当代中国立宪主义的基本命题及挑战(上)

分类:
制度创新
来源:
2018/08/23 15:39
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前言

1.引子—立宪主义的五个基本命题

      1.1什么是立宪主义?

      1.2立宪主义的五个基本命题

      1.3对五个基本命题的再提炼

      1.4立宪主义的五种基本类型

2.当代中国立宪主义的基本命题

      2.1中国立宪主义的渊源命题——非契约性

      2.2中国立宪主义的价值命题——非融贯性

      2.3中国立宪主义的运行命题——去中心化

3.当代中国立宪主义的挑战与应对

 

前言

今天我想给大家汇报的命题是一个比较宏大的,相对带有基础理论性质思考的一个话题,是关于中国宪法实施的基础理论。可能立宪主义这个词是比较学理化的,更通俗的讲法就是关于当代,即1949年新中国以来,关于宪法实施的一些基本理论。当然我想任何一个对于基本理论的研究,如果说是一个中国的问题,就应当带有理论上的普遍性,因为理论就是追求普遍性的。所以这个话题是关于中国的,但也不只是中国的。所以也是从一个一般性的理论框架出发,去反思中国宪法实施的一些问题。

1.引子——立宪主义的五个基本命题

 

1.1什么是立宪主义

既然我们谈到当代中国的立宪主义,首先要进行破题,什么是立宪主义?立宪主义是大革命以后,一个以西方自由主义宪法观为主流背景的非常重要的意识形态。它不仅仅是学理的概念,而是围绕宪法形成的一套关于政治正义性的解说。就是宪法为什么正义?宪法要实现什么样的政治目标?如何实现这些目标,围绕宪法及其实施形成的一套体系的话语,这就是立宪主义。

1.2立宪主义的五个基本命题

立宪主义的命题当然是非常丰富的,这里我援引了一篇近两年来很有影响力的文章,德国联邦宪法法院前法官迪特•格林教授撰写的《关于立宪主义的成就与在一个变动世界中的前景》。在这篇文章中,格林教授实际上提出了五个关于立宪主义的基本命题,这五个基本命题也是我们反观中国立宪主义的一个思考的参照系。当然任何一种参照系都难免有文化中心主义,比如可能会站在西方思考中国、比如可能会以特定的一种理想标准去丈量中国。这可能是从孟德斯鸠到黑格尔到韦伯都很难避免的一种文化中心主义。所以格林教授的思考也会带有一些欧洲的,尤其是欧洲在大革命以后形成的立宪主义的文化传统。

第一个命题,格林教授认为,立宪主义同时带有政治渊源与法律形式命题。什么是现代意义上的宪法?现代意义的宪法和古典城邦政治有一个最大的差异,它不是对一个共同体共同善的追求。而是对一个以主权者为代表的特定政治信念进行决断的产物。所以这是作为政治法的重要特点。但是格林教授又认为,它不是一种赤裸裸的政治权力的表达。如果是一种赤裸裸的政治权力的表达,就会蜕变为中世纪的专制主义。它必须获得规范的表现形式,要具有规范的、体系的形式特征。所以它内容上来自于政治权威,但形式上必须要体现为规范的效力体系。

第二个命题,这样的一种宪法的立宪主义立场下,立宪主义要实现和欲求的目标是什么?格林教授直接用了一句话——“必须要使得公共权力的建立和运行受到规制。”他用了两个词,一个是“建立”、一个是“运行”。所有政治共同体公共权力的“建立”与“运行”这两个方面都必须在宪法之下。

第三个命题,立宪主义特别强调的是规制的“整全性(comprehensive)”。所谓“整全性”,格林教授主张,无论这个国家有多少公权力机构,也无论公权力机构分成多少部门,都没有在宪法之外的领域。所以这一点,格林教授和施密特的观点不太一样,他反对有前法的概念,也反对有超法的概念,包括政党在内。如果说有一个国家有一股政治力量是前于宪法或者超于宪法的,那就不是一种整全的立宪主义。他强调国家政治生活的“宪法规制整全性”。 

第四个命题,为了让这种“整全性”得到确保,立宪主义必然承诺高级法与违宪审查。宪法一定要成为所有政治权威和政治领域的最高标尺,并且可以通过一套或集中或分散的审查机制保证局部的违宪能够得到及时纠正。

第五个命题非常带有欧陆法理学或者宪法学的思考背景。就是这样一种宪法的根据,最终来自于人民制宪。他援引了西耶斯的制宪权和限定权的概念,一切政治权威所分享的只是限定权,而人民集中、直接行使制宪权。制宪权是宪法的来源,是一切立宪主义最基本的价值基础。

1.3对五个基本命题的再提炼

在我的阅读范围内,格林教授的文章带有非常强的普遍性或者说是最低限度的立宪主义的观念共识。所以我将它作为一个标尺,进一步概括为三个基本命题:

第一是渊源命题——宪法来自哪?

第二是价值命题——宪法为了什么?它的理想途径是什么?

第三是运行命题——宪法如何运行?如何与政治生活发生实际的关联?

这三个命题一个是朝向过去的,一个是面向未来的,一个是注重当下的,在一个完整的时间尺度里建立起行宪的逻辑。我也是从这三个命题出发,初步尝试去观察、认识和思考当代中国立宪主义

1.4立宪主义的五种基本类型

为什么一定要讲中国的立宪主义?既然格林教授已经提炼出这五个立宪主义的命题,那难道还会有中国的立宪主义、美国的立宪主义和欧洲的立宪主义吗?实际上,这五个命题,或者任何一种对立宪主义的概括,都只是一种语词上的家族相似性,都不是对现实精确的记载。在现行的宪法运行和实践中,这五个命题其实会有很多的分化和组合。所以我们就可以看到立宪主义是有理想型的。也就是说立宪主义的这五个基本命题,在不同的时空里,透过不同的实践,产生不同的具体类型。

我引用了一个非常权威的文献——牛津的《比较宪法手册》。在这里,以格林教授为代表的一些学者提出了当今世界五种立宪主义的基本类型。也就是说立宪主义虽然分享了五个基本命题,但这五个基本命题不是只有一种形态。这五种形态是马克斯•韦伯意义上的理想型,它是一种对经验的、社会的、历史的理论概括,而非精确描述。所以其实每一种类型在一个国家不同的历史时期都有可能出现。当然非常有意思的是,在他的分类中,第五种——社会主义的宪法类型,以中国为代表。格林教授在他的文章中认为中国是有立宪主义的,但是和前面四种非常不同。

前面四种,我简单的解说一下。第一种是他们认为的最标准的,在人类历史上很少精确的实现的,就是自由民主式的宪政或宪制,只有在经典的契约论中才出现过这个模型。很好地处理了个体的主权者和公共的主权者、自由和民主的张力。如果这两个价值能够得到最优化的组合,那么这就是一种自由民主式的宪政。西方学者认为即便是今天的美国、联邦德国很多时期的宪法实施状况也不符合这样的标准。第二种——自由的非民主立宪主义。这种主要是拿破仑制宪时期、日本的明治宪法等。第三种——非自由的民主立宪主义。这种主要是在1789年法国大革命时期的制宪行为。它带来了一种激进民主,但是这种宪法可能没有深刻地承认个人自由。比如说大家去看1789年的宪人权宣言,它所理解的自由权主要是参与公共生活的自由,而非我们今天理解的消极的自由。第四种,就是以1949年确立了社会国原则以后的联邦德国为代表的所谓福利国家立宪主义,又称社会国立宪主义。后面三种按照格林教授的观点属于非标准的立宪主义,但是他们仍然可以叫做现代立宪主义。也就是说,除了第一种是标准的,后面三种是非标准的。这种研究方法,其实我们去看亚里士多德的《政治学》,我们发现亚里士多德已经使用过了,就是任何一种政体,有标准形态和变体之分。所以民主制也有可能存在变体,他有可能变成暴民政治。

所以格林教授认为后面这三种是变体,但仍然在西方的价值观和现代宪法观的框架之内。只有第五种,他用的不是“非现代西方立宪主义”,用的是“反(Anti)现代西方立宪主义”。这是很有意思的,他认为,第五种有很多观念与现代宪法的一些底限不太符合。他们认为社会主义的立宪主义到底有哪些观念和现代宪法是不符合的呢?我仔细看了他的论述,这些观念有的是可以被作为中国人的我们的一些经验认识所接受,有的则和我们今天行宪的历史未必吻合。比如说,他们提到中国宪法有一个特点是由真理推动的,而不是由利益推动的。中国宪法要实现的是一个大写的“真理”,是真理激励着宪法的目标,而不是像联邦党人讲的,通过理性审慎地决断利益形成一个政府。所以由真理形成的宪法观可能就不太符合现代宪法观。因为从他们看来,会有像类似中世纪的宗教政治的狂热,但我觉得改革开放以后的八二宪法观已经消解了某些绝对大写的真理,变得比较务实,有很多策略性的思考、实用主义的思考或者阶段性的思考。例如1993年修改宪法将“社会主义初级阶段”写入宪法就是一个表现。

所以格林教授的观察有些符合中国的实际,有些可能不太符合。但不管怎么样,这样一种类型化的方法给我们一种启发,就是立宪主义的确在不同的环境里可以有不同的组合。所以中国的立宪主义也可以有他自己的一种描摹。这一点与部门法不太一样,可能我们今天对宪法学的研究很容易陷入意识形态的泥淖中,陷入一场立场之争,意气之争。当然,如果我们担忧这种政治立场的变异带来研究立场的不科学,是很有必要的。但是我觉得如果一个研究者他是客观的去描述,然后得出一些审慎的结论,那么这本身可能还是一种科学的态度,当然这个结论的立场可能与很多人的立场不一样。所以我始终觉得研究宪法,是描述先于评价。首先我们描述清楚,我们的立宪主义和西方的理想型有哪些差异,当然我不讲差异一定是好还是坏。

2.当代中国立宪主义的基本命题

2.1中国立宪主义的渊源命题——非契约性

在这样一种命题下,我们如果从渊源论来看,我个人观察中国的立宪主义,是一种非常明显的非契约论的立宪国家基础。按照格林教授的讲法,作为一种标准形态的立宪主义,自由民主式的立宪主义背后的理论模型是一种社会契约论。但这种社会契约论恰好不是我们宪法正当性的来源,我们也不是通过宪法去建国。这是我们不得不承认的一个命题,我不评价他好不好,我们先描述他。

2.1.1西方立宪主义的渊源命题——契约论的立宪国家基础

首先要看一下社会契约论是什么?我提出三个命题来概括各种版本的社会契约论。当然大家都知道社会契约论来自中世纪的统治契约,到18世纪成为革命的成果。它在内部的脉络是非常复杂的,有卢梭的版本、有洛克的版本、有霍布斯的版本等等,甚至更早的可以追溯到中世纪的一些学者。但不管怎么样,从宪法学的角度来看,契约论大概有三个命题,如果我们对堪一下中国,我们都不具备。

第一个命题,那就是契约论一定是强调一种互惠正义观,是一种互惠正义。这是当代契约论集大成者罗尔斯在《道德哲学史讲演录》提出的,他在1971年发表的《正义论》实际上是把康德以来的契约论哲学发展到了最抽象的高度。罗尔斯认为,契约论首先要是一种正义的学说,不能光讲社会如何形成,必须讲社会如何稳定的形成。所以在罗尔斯看来,契约论要解决的是一个稳定性的问题。它不仅仅解决社会是如何形成的,因为社会的形成有时候可以不讲契约,靠实力,靠暴力,靠征服。所以罗尔斯讲这种稳定性,是一种政治的稳定性。在罗尔斯看来,政治的稳定性一定要建立在某种正义论的基础上。如果没有正义,这种稳定难以维继。这种正义论就是互惠正义。那么互惠正义是什么呢?我们都很熟悉的一句话——“同意的政治”,契约的特点就是同意。那么我为什么要同意,因为你对我承诺了好处、利益,所以我同意你对我的统治。比如在霍布斯的版本里,主权者承诺的就是秩序和和平,因为没有主权者,人与人的关系就是狼与狼的关系,就是丛林规则,只有主权者才能带领人们走出丛林,过上和平有秩序的生活。卢梭则认为主权者承诺的是自由,因为在自然状态下面,可能有个体的幸福但是没有真正的自由。因为个体真正的自由是一种参与公共生活的自由,你必须要把公共秩序建构起来。所以互惠正义实际上是一种同意的政治。这种同意的政治在根本上是主权者与臣民,或者主权者与公民互相承认相关利益,互相给予恩惠的结果。如果用德国20世纪伟大的哲学家马克思舍勒在《世界观与政治领袖》这篇文章里的概括,那么就是契约论的哲学图景是领袖与追溯者的关系。什么是领袖与追随者的关系?那么就是我承诺带你得到一个利益,实现一个好处,所以你基于承诺追随我,跟随我。你未必在所有的价值观上都认同我,但可以基于一定的利益关系而追随我。

第二个命题就是机械国家观。这是霍布斯提出的,霍布斯版本的社会契约论最大的特点是受到自然科学的影响,他是用自然科学来分析人性和国家的。在霍布斯看来,人性和国家在自然科学下面呈现机械的因果关系。事物之间是功能相关和机械联系的,是一套后来康德所讲的基于使用而产生的技术知识在发挥作用,是一种手段和目的之间的关系。所以作为一个国家来讲,霍布斯认为它实际上是高度技术中立,价值中立的。它本身就是个工具,不会像亚里士多德在《政治学》里讲一样,城邦是帮助我们实现最高的共同善的领域。霍布斯认为没有这样的领域,我们生活在一起并不是为了追求共同的善。这种善都保留在我们的内心,我们生活在一起,要一个国家一个政府,只是因为他能给我们一个外在的和平与安宁,如此而已。所以这个国家如果有价值,也是一种工具性的价值。用哲学的话来说,他没有内在价值,只有外在价值,也就是作为工具的价值。所以这是一种机械的国家观,就像一部机器一样,这部机器既可以做一部绞肉机,也可以做一部碎纸机,这个机器本身无善无恶,无高无低,无忧无虑。这种机械国家观是没有历史情境的,他就是一个工具,没有自身的目标,没有自身的生命,所以国家是静止的,而什么是善的具体内容,是要交给每一个人去判断去实践的,国家只是提供了一个公共框架。但卡尔施密特则批评了这种机械国家观,他认为这种机械国家观要为自身的一些结果负责,因为正是因为国家失去了信念和担当,可以接纳任何根据一定的国家行为产生的结果,所以自由主义有可能埋葬了自由主义自己。

第三个就是抽象历史观。也就是说契约论在时间上是静止的。不管是卢梭的契约论、洛克的契约论还是霍布斯的契约论,他们的逻辑起点都是自然状态。自然状态是没有时间的空间,你找不到这个自然状态是大革命之前,还是中世纪,还是今天,他不预设具体的人类时间,他只有一个空间。所以罗尔斯也讲,契约论这种自然状态不是对人类历史真实的描述,他只是一个理论的起点。也就是说人类并不一定真有那么一个自然状态,理论家们也不关心是否真有那样一个自然状态。他只是说如果我们要分析政府,那么这个起点到底在哪,这个起点就是首先我们要承认,我们人性在最抽象的,祛除了具体的时间和历史的环境下,我们是什么。不管我们是中国人、美国人、英国人,不管我是21世纪的中国人还是18世纪的中国人,我只分析人性本身是什么,我不分析具体的人性,不分析历史的人性,不分析实践中的人性。所以这是一种抽象的历史观。

这三种观念,它奠定了一种普世的自由主义立宪主义的基础。当然这三种观念是不是中国的立宪主义能够去了解,去接受的呢?恰好中国在这三点上和西方都不一样。

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