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王旭:当代中国立宪主义的基本命题及挑战(下)

分类:
制度创新
来源:
2018/08/23 15:39
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2.1.2中国立宪主义的渊源命题——非契约论的立宪国家基础

  第一点,从互惠正义观来看,我们提供的不是一套互惠正义的途径,而是一套王道正义观。那么这样一套王道正义观用金观涛先生的话来讲,就是儒家化的马克思主义。之所以用了王道这个词,虽然这个词现在也是很容易起争议的,包括新儒家,或者叫做儒家宪政主义,这几年在思想界也比较活跃,在我们的公共话语里能不能接纳这样一种传统文化,我觉得可以斟酌,但是我只是暂时用它来对堪互惠正义。那么这个王道正义观,在我们国家的立宪过程中有什么特点。我想是两个特点:第一,它不是一种同意的政治,而是一种神圣的政治。那么这样一种对堪可以追溯到柏拉图在《理想国》里面对于灵魂的论述。柏拉图讲人有灵魂,但灵魂是由什么组成,柏拉图讲由三个东西组成,第一个是欲望,每一个人都有欲望。另一个就是理性,就是我们如何通过理性去实现我们的欲望,满足我们的需求。第三是激情,激情能够支撑我们超越理性的算计。那么这三个东西不同的组合,实际上在西方的立宪主义或者政治哲学里面,开创出不同的脉络。

比如说,福山就认为社会契约论其实就是一种欲望加理性的组合。人为什么要走出自然状态,是因为我们要战胜,或者我们要满足一些自然的欲望。生存是一种欲望,自由是一种欲望,平等也是一种欲望,那卢梭讲生而平等,这说明这是我们的欲望。但是我怎么实现这些欲望呢?同时怎么能够调和我的欲望与他人的欲望呢?我们利用理性,制宪就是理性的过程。所以同意的政治其实是非常世俗的,建立在工具理性和自然欲望基础上的一套学说。所以社会契约论一个就是自然欲望的满足,一个就是工具理性的运用,就是这两点。但是我们的这个政治不是这样,如果用柏拉图来讲,人类的灵魂里还有一个东西,是激情。激情是什么呢,它意味着奉献、责任、担当跟牺牲,所以激情它实际上在很多时候是能够呼唤出政治的神圣性的一面的。福山这些年讲美国的民主溃败,我理解他的一个重要想法就是,以美国为代表的现代的自由民主制是褪去了公共生活激情的政治,只剩下理性的筹谋,功利的计算,和对短暂的渺小的欲望的满足。就是你没有了神圣感,没有了崇高感,只有日复一日的平庸民主体验。

当然大家要注意,我讲这个东西是在理论上来讲,我不是说我们从事实际政治工作的人,包括我们共产党的所有高级领导干部们,都有这种对政治事业崇高感、使命感和神圣感,不一定,这是理论上的分析。那么这种理论上的依据是什么,这可以从中国共产党的政治哲学叙述中能够看得很清楚。比如说在1930年代,刘少奇就写了一系列的论共产党员修养的文章,他认为通过修养实现自我改造,进而成为楷模,你才有资格领导群众。所以我们可以看到,任何一个党员我们都讲,一个领导干部都是要起模范带头作用。什么叫模范,正人先正己,你首先要改造自己,然后才能够提高你的服务能力,甚至在关键时候要奉献和牺牲。所以柏拉图在《理想国》里面讲,激情的最高境界就是牺牲,这一点其实恰好和我们共产党的政治哲学有暗合之处。因为牺牲这个词是大家都很熟悉的,我们党章里也讲,当然做的怎么样那是另外一回事。因为我讲研究者,我只负责解释,我只负责理论建构,我不对现实负责任,至于你这种牺牲有没有做到,那交给历史再去判断。但是在理论逻辑上它是一种牺牲的、神圣的政治,这是跟西方的契约论很不一样的,不是一种互惠正义,因为牺牲一定不是互惠的,牺牲是我为了你,我什么都不要了。按董仲舒的话来讲,叫做“正其义不谋其利,明其道不计其功。”或者说“功成不必在我”。这就是牺牲,那就是共产党的价值,这是我们能够立宪的一个很重要的基础。

所以用舍勒的话来讲,这种政治它处理的关系是楷模和群众的关系,而不是领袖与追随者的关系。一个人要当领袖很容易,只要我能承诺你,并且能兑现,我就能成为领袖。但舍勒讲你是一个领袖,你不一定是楷模,因为在道义上,追随者不一定认同,他只是在利益上趋同,所以我们实际上预设的形象是楷模与群众的形象。那么这个其实我们可以看刘少奇在五四宪法草案的报告里面,他就把这种王道政治讲得很清楚。他讲“共产党是我们党的领导核心,党的这种地位并不意味着党员享有特殊权力,只是意味着他们要担起更大的责任。”这是强调一种道义,王道的道义。“共产党党员必须要遵守宪法,起到模范作用,要为宪法的实施团结广大群众,积极努力。”所以我觉得这句话已经解决了党的领导与宪法的关系,宪法是党员以及党组织活动的根本规则,你是党员,你是一个先进性的党组织,但不意味着你有凌驾于宪法或者先于宪法的政治地位。相反,你要对于宪法的实施有更多的道义承担。

那么第二点,我们不认同抽象国家观,而是一种有机体的国家观。那么有机体的国家观,我沿用了德国一位非常伟大的法哲学与公法学家,叫做奥托•基尔克的概念,他是国家的有机体观念的重要理论旗手。所谓国家的有机体观念,就是国家不是机械,国家不是纯粹的工具,它也跟人的生命一样,是有灵魂的,国家也是由无数的有灵魂的人组成的,形成一种公共的意志和公共的灵魂。用斯宾诺莎在《政治学》和《政治神学》中论证“普遍意志”(General-Will)的关键概念来说,国家的形成本身就是在不同个体之间最终形成一种“common mind”的过程,因为是有独立的”mind”,所以国家必然是有生命的。这个“ common mind”赋予了国家以真实的生命,这个生命像自然人一样,由恐惧(fear)、爱(love)和理性(reason)三个在时间上先后递进的意志所构成,国家common mind的自身演进就是这三个意志不断转化的结果,最终生成现代民族国家的“普遍意志”。所以国家它也有一个自身演进的过程,在这个过程中,是一个不断的去凝聚它作为一个公共的政治体,它的灵魂和价值的过程,所以这样的国家它一定是有生命的,而不是简单的只是外在的一个工具。那么这种有机体的国家观也是在五四宪法的报告里面特别体现出来。刘少奇一开始就讲,我们今天这部宪法,以及我们今天这个立宪国家,绝对不是横空出世的,它实际上是整个中华文明在一种连续性的演进过程中,历史选择的结果,当然也是实践斗争的结果。所以这段话其实在五四宪法里非常重要的,它表明了这与契约论完全不一样,因为契约论的论证逻辑是一种盘古开天辟地式的,在自然状态之前没有意识,在自然状态以后,人类的时间才开始,前无古人,后有来者,这是社会契约论。但是对于我们来讲,大家可以看到,他非常强调文明的连续性。今天的中国立宪国家的建立,是在历史的洪流中三种立宪思想和实践博弈斗争的结果。所以他强调了这个国家是有有机体的,它是有生命的,它就跟一个人一样,也要成熟,也要成长,它的身体也有细菌,也有病毒,它最后得到一个坚强的体魄,就是自身演进的结果。

这不仅体现了我们是一种有机体的国家观念,也体现了我们的实践历史观,就是我们反社会契约论的抽象历史观。那刚才我们提到,在自然状态这种逻辑里面,历史是抽象的,因为人性是抽象的,但是在我们的这样一种立宪主义的国家脉络里实际上是一种实践历史论。就是我们强调,我们今天新中国的宪法,它不是与过去决裂的,它是从过去的实践中演进而来的,但这种演进绝对不是和平的,而是斗争的,所以这个实践首先是一种斗争意义上的实践。那么这个实际上如果我们看一看福柯,米歇尔•福柯对社会契约论的批评,他也讲得非常清楚。福柯当然他有后现代的思想,当然我们都知道他是解构这样一套自由的体系的。那么福柯在《必须保卫社会》这本书里面,给我了一个非常大的启发,他就讲社会契约论其实就干了一件事,就是把被斗争与被奴役的历史,通过法律主体这个概念给掩盖起来。实际上就是说你以为你通过社会契约得到了自由,你首先要承诺你放弃自由,你才能得到自由。就是自由与强制的辩证法,他认为是社会契约论的本质。就是我们的自由首先是什么,我有同意被强制的自由,这就是我最大的自由,如果你不同意被强制,立约就不可能开始。所以实际上福柯认为,社会契约什么时候才成立,就是当被奴役者放弃斗争,而奴役者因为你不再斗争就不再人身上奴役你的时候才成立,立约后实际上是奴役与被奴役另外一种关系的表现,所以他就会用治理术这个概念来讲现代社会。就是现代社会,你看看好像人身关系我们都不可能直接依附于谁了,但其实我奴役你的办法,我通过其他的办法来实际控制你——治理术。

在中国,那么我们的这样一种实践历史观其实也有福柯所强调的,首先是一种斗争的实践,它是通过斗争而形成的一种立宪的框架。当然我们也看到,斗争哲学也不是中国实践历史观一以贯之的逻辑。尤其是在改革开放以后,通过多次修宪,我们实际上把这样一种斗争实践,我认为是在转化为一种承认的实践,就是取消了阶级斗争,取消了你死我活的这种身份抗争,而是建立在互相承认的基础上的一种实践。所以我们从1988年开始,我们修改宪法承认土地使用权的流转;1993年修宪我们承认私有制经济的、个体经济的宪法地位,到后来提出“非公有制经济”,并将其宪法地位从“社会主义市场经济的补充”提升为“社会主义市场经济的重要组成部分”;到2004年修宪,,我们承认统一战线的扩大,将“三个代表”写入宪法以融合新的社会阶层,实际上都不是以斗争哲学作为我们的实践基础,而是以承认哲学在做我们的实践基础。但是不管是什么,它仍然是实践的历史观。实践就意味着历史不会终结,只要实践不停止,所以这是跟西方有些学者的理解非常不一样的。所以这是我想讲的第一个非契约论的立宪国家基础。

2.2中国立宪主义的价值命题——非融贯性的宪法价值秩序

那么第二个就是非融贯性的宪法价值秩序。那么这是涉及到价值命题,也就是中国的立宪主义有一种非常典型的非融贯性的宪法价值秩序。这里大概就要讲一个很严肃的一个概念,就是什么叫做融贯性,什么叫哲学上的融贯性,这也是这几年西方的哲学,包括宪法学,当然是偏基础理论的宪法学,都在考虑的一个重要的概念,就是我们要追求法的融贯性,或者说法在逻辑上一定预设着融贯性的要求,这是一种阿列克西所讲的超验逻辑论证。就是说当我们讲法这个事物的时候,在逻辑上一定当然的预设着融贯,如果不融贯它就不配叫做法,它就不是法,我们在表达的就不是关于法的理想。所以宪法作为根本的法它一定要追求融贯性。

那么首先我解释一下什么叫融贯性,融贯性在哲学上是有关我们如何用论据去证明一个论题的概念。比如说我为什么要来听这个讲座,大家可能觉得有免费的午餐,报告虽然内容一般;但是有饭吃这个可能是一个理由,但是这个理由强不强,道德属性强不强另当别论,但它就是一个理由。也就是说我们是一个话语的世界,在一个话语的世界里,任何一个话语一定要有论据和结论两个部分构成,那么一个结论如何从一个论据里推出来呢,那么这是一种认识论的问题。

融贯性这个命题在我的阅读范围里,可能我受影响比较大的是美国的一位女性的科学哲学家,叫做苏珊•哈克,那么苏珊•哈克是提出了对融贯性一个体系化思考的,她提出了一个叫做基础融贯性命题。所谓基础融贯性命题她强调,一个论据能不能支撑一个结论,不能光审视这个论据,就好像我们证据法里讲要形成一个证据链条一样,你必须要在一个价值的体系里,看看这些不同的价值,能不能在一些经验的支撑下互相的支撑。如果说一个价值能够得到其他价值的支撑越多,那么它对于一个结论的说服力就越强,所以融贯性它实际上强调的是一种价值的互相支撑,或者内在支持。那么这个在法学领域里面,我认为讲的最好的是德沃金晚年的作品,就是《身披法袍的正义》里面提到的“价值之网”。比如说我举个例子,他讲我们经常会讨论一个命题,就是自由和平等的冲突,这个在美国宪法上也讨论得特别多,自由和平等的冲突。那么德沃金就讲,那到底自由更高还是平等更高?他讲你这么去发问的时候,其实就是一种基础主义的窠臼,就是因为你假定了自由跟平等一定是两个截然二分的事物,某种具体的规范性判断的基础要么只能来自自由,要么只能来自平等。因为只有两个截然二分的事物我们才能比孰高孰低,但是如果这两个事物是你中有我,我中有你,是互相支持的,恐怕我们不能讲谁高谁低。    

那么应该说这样一种融贯性的命题,我们讲立宪主义,在逻辑上,它必然要预设着一种融贯的宪法价值秩序。我想有两个原因。第一个,因为宪法它是万法之法,它是一切法律体系实践的基础。我们经常会讲这句话,包括中国的官方话语也讲要以宪法为顶点的社会主义法律体系。可是我们讲法律体系这个概念在逻辑上就预设着实践的无矛盾性,什么叫体系?体系不是杂乱无章,大家如果去看拉伦茨的《法学方法论》的第七章,专门讲体系这个概念。他讲内在体系和外在体系,体系本身用这个词的时候,我们的逻辑里就先天预设着融贯、无矛盾、相一致这样一些基本的美德和要求。那么这样一种无矛盾性,我认为是一种实践无矛盾性,这就是苏珊•哈克讲的融贯性和一致性是不一样的。比如我们说下位法不能抵触上位法,这实际上在哲学上是一种一致性的概念。那么哲学上讲一致性的概念实际上是非情境化,就是下位法只要抵触了上位法,不管在什么情境里它都抵触。你比如说你《收容遣送条例》,那你就是违反了立法法的关于法律保留的规定,你就抵触上位法的,因为你限制人身自由。但是法律上讲融贯性不等于一致性,融贯性强调的是在实践中的无矛盾。比如说我们讲宪法上有一条原则叫做平等,33条规定的,所以立法不能违背平等这个原则,这句话我们都好讲。那我们讲立法的时候不能违背平等,但这句话只是实现了一致性,那么法律人要追求的是什么,或者法律体系的理想是什么,实践中要没有矛盾。比如说我们会问,那实践中男女退休不同年龄有没有违反平等?同一所大学,高考异地录取分数不同有没有违反平等所以实践无矛盾性它强调的是要在具体情境中要实现价值和融贯,而不是抽象的去谈两个陈述是否有矛盾。所以既然是一种体系的追求,一定追求的是实践的无矛盾性,而实践的无矛盾一定又是价值互相权衡,互相支持的结果。

那么第二个,为什么立宪主义一定预设着融贯性,因为宪法规范它本身更接近于原则而不是规则,也就是宪法规范的适用,更多是一种权衡的思维,而不是涵摄的思维。这个我想大家应该都有基本的认同,不管是德国学者阿列克西,埃塞尔,还是美国的德沃金,都会讲权衡的思维,它是一种原则思维,而宪法规范恰好更体现为一种原则,而不是更体现为一种规则。也就是宪法规范的适用,往往更需要不同的价值在具体的情境中予以融贯,才能够实现。所以这是我们讲立宪主义一定预设一种融贯的宪法价值秩序。

 那么我们看一下中国的立宪主义,它有没有做那种融贯性呢?我觉得这种非融贯性的特征是比较明显。第一个就是我们的宪法文本,本身就是多重价值叠合。如果用卡尔•施密特的话来讲,处在一种高度的价值内在冲突,尤其经过四次修宪,我们有很多价值观,它在概念形态上就带有非常强烈的冲突性,在实践中更容易表现。比如我们讲富强,陈端洪老师早年就写过由富强的宪法到自由的宪法。富强直到今天仍然是我们一个很重要的宪法价值,但是富强在实践中很容易变成国家功利主义,那么它可能和我们第33条承诺的尊重与保障人权背后预设的自由,就有价值的矛盾,那么在具体的实践中,这种矛盾肯定会表达出来。又比如说我们讲的平等,这个平等不是自由主义意义上的平等,而是公有制的平等。大家知道,任何一个西方资本主义国家宪法也会承诺平等,但是他们认为他们的平等跟我们的平等不是一回事,因为我们的平等是建立在公有制基础意义上的平等,它是消灭私人所有,这种平等在很多自由主义看来是不能接受的。包括罗尔斯,在提到财产所有型的民主这种观念的时候,他也会讲,我强调平等作为一种权力的调剂,对弱者帮扶可以,但如果你要取消私有所有,这个他也接受不了。那么我们的这个平等恰好是建立在第6条基础上,就是生产资料公有制,按劳分配分配这个原则基础上的平等,这种平等其实与市场经济条款,与自由的价值也会发生很多抵牾。所以这就是这些年来我们在很多具体的公共政策和立法的过程中,包括我们的《物权法》所引起的争论,其实都是反映了这种多重叠合的价值观,它在撕裂我们的文本。

那么第二个,就是这种价值观它不但在宪法文本里沉淀下来,而且它在具体的公共事件和在具体的立法公共政策的制定,以及行政,包括判决,它都会从很多局部体现出来。也就是我们如果用官方的话来讲,中国是一个转型期,转型期实际上是意识形态很政治化的一个讲法,所谓转型期实际上就是我们没有一套妥善的机制去实现价值的融贯,所以它会带来后面我会讲的一些问题。

  2.3中国立宪主义的运行命题——去中心化

那么第三个就是运行命题,任何一个西方的立宪主义都预设着立宪主义必须要求宪法要有一套运行的机制,那么这一套运行的机制我把它描述为中国是去中心化的宪法实施机制。那么以格林前面提到的这样一种标准式的自由民主式宪政意义上的实施机制,它可能有三个特点。

第一个,就是你可以发现这些国家基本上都是以集中审查为主。比如说美国的联邦最高法院,当然美国的联邦最高法院不是它才有违宪审查权权,其实准确的讲,应该是美国任何一个具有上诉审功能的法院都有违宪审查权,但是联邦最高法院有最终的违宪审查权,所以它是集中审。那么德国,大家都知道联邦宪法法院,法国有一个带有政治性质的宪法委员会,日本——最高法院,所以集中审查是一个基本特征。

第二个就是事后审查为主。法国的宪法委员会它带有事后审查的性质,那么宪法法院的模式里面,像匈牙利宪法法院,它也有事前审查的功能,但是主要更多的是事后审查。规范性文件颁布以后,法院判决出来以后,通过宪法诉讼、宪法诉愿、通过事后的纠正去实现违宪审查,这是第二个特点。

第三个就是具体审查,往往以个案、以纠纷、以争议作为前提。2008年的法国宪法改革确立的“法律合宪性优先判断审查机制”也把这种具体审查的特点凸显出来了,将宪法审查与司法程序结合在一起

反过来中国很显然我们是一种二元结构,所以我讲它的去中心化,而且这种二元结构它是多重的。比如说第一个它明显的在中国我们既有宪法62、67条明确规定的宪法实施机关,也有我们不成文的宪法惯例所承诺的执政党的宪法实施,甚至执政党的宪法实施与国家的宪法实施,这样一种二元实施,按照翟国强老师的讲法叫做一种是政治的实施,一种是法律的实施,它在中国形成了一种并行论的模式。在很多领域这种执政党的实施它还更明显,更有立竿见影的效果。

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