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强世功:乡村社会的司法实践:知识、技术与权力

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2019/04/30 05:41
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   一、乡村调解案:炕上开庭

   1996年11月18日,我们一行三人前往陕北衡山县的B镇调查当地的派出法庭。B镇座落在黄河无定河畔上,河的北岸是一望无际的沙漠,河的南岸就是我们来时经过的公路。在这快“法律不入之地”[1],随着近代以来国家政权的进入,正式的、可见的法律触角也深入到这里。80年代中期,县法庭在B镇正式设立了派出法庭,开始受理当地的民事等案件。

   我们赶到B镇时,刚好赶上B镇G庭长要到30里外的一个村子里办一起借贷纠纷案,被告是地处沙漠腹地的一个村庄农民W,10年前的从镇上信用社贷了200元的款,信用社几次托人捎话,见面追要,甚至上门催款,都没有结果,这次,用原告的话说,“要依法收贷”。为此,原告不仅租了一辆小面包车供办案使用,而且请派出所的民警也一同去“壮声势”以便顺利完成收贷。我们于是同行,快到村民W家时,G庭长与原告商量了一下,认为,办这个案子要有村支书的协助,于是我们的在村支书带领下来到村民W的家。

   进了村民W的家,我们没有脱鞋就上了炕,按理来说,上炕应当脱鞋,这是陕北人的习惯和规矩,因为陕北人看来,家里最洁净的地方首先是锅台,其次就是炕。

   但是,上炕脱鞋与其说是一种关于生活的科学性知识,其不如说是一套标识着人们长幼尊卑的社会身份的仪式或礼仪。它作为一种沟通手段,传达了一套被高度压缩了的有关社会关系安排和文化状况的信息和知识,同时它也传达了一套意义体系——其中有人们的目标、价值、关切、对未来的想象和对世界的解释。

   我们之所以说上炕脱鞋是一种仪式,就是由于这一小小的仪式事实上告诉我们什么样人是应当受到尊敬,什么样人却无法得到同样的礼遇,对那些应该受到尊敬的人给予应得的尊敬是如何塑造自己的形象和信誉的,而这样的形象和信誉在一个社会共同体中是如何影响到自己的生活等等。因此谁上炕脱鞋谁可以不脱鞋,炕上的人和炕下的人以及炕上的人之间的社会关系,以及这种关系背后所隐藏的一整套意义体系,就成为当地人所熟知的一套知识、习惯或规矩。在陕北人的观念中对谁上炕脱鞋,对谁炕上可以不脱鞋有着复杂的知识。一般说来,有几种人上炕可以不脱鞋,首先是年长者,尤其是辈分比较高且有威信的长者,其次是村民认为有身份和地位的人,比如干部和我们这些被他们想象为调查者的外地人等,此外还有可接受的陌生人,如匠人等。

   尽管有这么复杂的区分,但这种区别的意义首先在于确立起主人与客人的社会关系,这种社会关系意味着相互之间有某种权利和义务。一旦经过脱鞋上炕这种仪式建立起主人和客人的社会关系,主人就有陪客人的最低任务,这种义务的增大体现在主人对你的招待的热情和隆重程度的增加,比如给客人烧水喝,或泡茶喝,或端上来爪子熟米之类的东西,或端来酒喝,最热情隆重的莫过于专门烧水作饭,尽管这时还不到吃饭的时候,我们算是村民W家最尊贵客人,没等我们坐定,主人就开始给我们烧水。不一会儿,蒙式的大碗茶就连同熟米一起端上来了。大家就像在自己家中一样,很自然地吃了起来,谁也没有推辞。我们的法律、我们的审判就是在这散发着浓郁的茶香和做饭香的陕北窑洞中,在这聊家常、叙闲事的一片温暖、祥和、融洽的气氛中运作的。

   案件并不复杂,[2]在此仅作一个最简单的介绍。争论首先发生在是否已还款的证据上,村民W认为他还了款,有村主任在场作证,但原告要求将还款凭据拿出来,而村民W无法拿出,便说是丢了。这一争执最后放了下来,有待查清。接下来就是讨论还款,原告和村支书对村民W进行教育、说服和诱导。在众人的说服下,村民W先向他人借了500元还给原告,但还短250元。这是除了说服教育,就是法律的强制和威胁了,G庭长对村民W加以利害分析和威胁,比如不还款的话要正式开庭判决而不是调解,还要加重处罚等等,同时大家特别强调这次是“依法收贷”,非解决不可。原告还批评了村民W对法律的错误认识。最后,支书将村民W领出窑洞,进行劝说。村民W只得又借钱去了。

   此时已是黄昏,按计划我们还要到另一个派出法庭,于是我们提前告辞了,因而不知道最后的结局。由于我们的介入,意外地给村民W施加了道德上的还款压力。对我们而言,重要的不是改变村民W的命运,尽管我们无法对此无动于衷,对此进行理论的解释或许是我们要承担的更大的责任。

   
二、“学来的知识”与“习得知识”:对“地方性知识”的检讨

   在《地方性知识》中,吉尔兹指出:“法律就是地方性知识;地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色,即把对所发生的事件的本地认识与可能发生的事件的本地想象联系在一起。这种认识和想象的复合体,以及隐含于对原则的形象化描述中的事件叙述,便是我所谓的法律认识。”事实上“对所发生的事件的本地认识”就我们所说的案件的“事实”,而“对可能发生的事件的本地想象”也就是我们所说的关于案件应当如何处理的“规则”或“规范”。因此,作为“地方性知识”的法律,其核心就在于将这种“事实”与“规范”、“实然”与“应然”连接起来的“法律认识”,法律的“地方性”就是“法律认识”的地方性,据此,吉尔兹从比较的方法入手,分析了两种类型的地方性知识或法律认识,一种是西方传统中的法律认识,即将法律与事实区分开来,并用程序防止二者相互混淆,另一种是伊斯兰、印度传统中将法律与事实勾连起来,并用程序强化二者的关系,在吉尔兹的心目中,这一传统事实上包括所有非西方文化的国家。

   这样一种对地方性知识的二分法如果用来分析我们上面遇到的案例,尤其是原告和被告之间就是否还款的证据问题所发生的争执,那么我们就会发现,把法官和原告所持的法律认识归入西方传统的法律认识也许勉强可以,但是将被告村民W的法律认识归入哪一种类型呢?说村民W已具备了现代法律观念,明确地将法律规范与通过程序所发现的法律事实区分开来,无疑是对村民W怀有了过分的善意和不切实际的期望。村民W确实反复强调自己还款的愿望和自己贫困的事实,这些事实无疑带有规范的色彩,带有某种道德上的正当性,特别是他曾经突出证人村主任这一与众不同的特殊身份本身的规范力,强调事实本身的规范性。但要将他的法律认识归入非西方传统的法律认识,多少包含了浪漫的和诗意化的想象,毕竟村民W絮絮叨叨这么多与法律和法律所要求的证据毫不相干的事实、设想和愿望,恐怕仅仅是为了求得同情和谅解,以此作为抵制法律的策略,作用适用法律时予以考虑的情节,而不是为这些“事实”本身其有了免除其债务的规范力。面对吉尔兹的理论与我们上述案件形成的巨大的差异,我们暂且不考虑吉尔兹所采取的截然的二分法在方法论上可能面临的问题,也不考虑吉尔兹所描述的初民社会和宗教国家的法律认识与传统中国法律认识之间的可能差异,就这个案件而言,法官和原告与被告村民W之间的关于法律知识的差异不在于法律与事实是相区分的还是相混淆的,而在于“事实”本身的差异,正是在这种事实的差异之上,构筑了法律知识的差异。

   我们的司法原则是“以事实为根据,以法律为准绳”。但什么是“事实”呢?村民W说他还了营业所的200块钱,我们也确信他在某个春天,当着村主任的面,口袋里少了200块钱,而这200块钱可能被银行的某个职员拿走了,这是不是还款事实?也许包括法官和原告在内,都相信这“就发生在那儿”,这是一个“客观事实”,尽管如此,这样一个发生在那儿的“客观事实”并不能从免除他们还信用社贷款的责任,因为这样的事实不能成为与法律规范发生联系的事实,也就是说,“在那儿发生的”“客观事实”并不等于法律规范所认可的“法律事实”,法律所关心的不是是否真的“在那儿”发生了这一事实,而是“在那儿发生”的事实是否转化为法律所认可的证据,[3]转化为一张抽象的、用文字图表记载的、有红色图章证明的凭据,这就是“法律事实”——证据。因此,法官和原告所具有的法律知识与村民W具有的法律知识之间的差别不在于规范是否与事实区分,而在于规范赖以成立的“事实”是以抽象化的方式存在着还是以具体化的方式存在着。对于村民W而言,给营业所还款项这个事实是以具体化的方式存在着,它与那个“桃花盛开的春天”密不可分。与他和当时的所有知情人的言谈举止密不可分,一句话,与他们自己的身体,包括肉体、记忆和想象、密不可分,他们所认可的事实是“生活世界”中的事实。是“肉体化了的生活事实”,他们无法在生活世界之上再建构一个“逻辑世界”,因此对抽象化的“法律事实”即使理解其意义也可能漠不关心,而且现代法律和法律知识正是基于这种生活世界的抽象化,正是通过程序规则建构一个“逻辑世界”,才使的法律规则得以适用。

   无疑,法官和村民W对法律事实有不同的看法,这种不同体现在对法律规范的不同认识上,他们二人都认为贷款是应当要还的,但他们对法律规范赖以成立的依据却有不同的认识,法官和原告认为贷款要还基于国家正式颁布的《民法通则》,他们追款的合法性理由是“依法收贷”;而村民W对这种“依法收贷”合法性认可并不是基于对国家法的理性认识,而是基于一种下意识的习惯,基于对“骨头差事”这样的一种传统社会中高度凝练化的俗语的认同,基于对“公款要还”的这种社会主义新传统所灌输的“公家”意识的认同。这种对规范之应当的不同想象与上述两种不同的事实观联系在一起,形成两种不同法律观或法律知识。在一定意义上,我们可以说法官所拥有的法律知识是一套由学理的逻辑所建构的,由正式的法律规则所承担的,由国家的权力赋予其权威性和合法性,并通过法律教育这种正式的知识灌输体系从书本上“学来的”一套知识。而与此相反,村民W所拥有的法律知识是由生产实践的逻辑所支持的,由肉体化了的日常行为习惯所承载的,由传统赋于其权威性和合法性的,并通过日常的生活实践所“习得的”一套知识。

   这样一种对法律知识的划分至少应该避免两种可能的误解,其一就是将这两种知识简单地对应于韦伯所谓的“形式理性法”和“形式非理性法”。韦伯在区分这两种法律时,用了“系统化”、“逻辑抽象性”和“一般性”这样的概念来界定“合理性”,其核心在于核心法律规则是否可以被一般性地普遍适用,法律后果是否可以预测。换句话说,依照法律可以以逻辑的方式精确地计算某一事实的法律后果,则这样的法律就符合形式理性,否则就是形式非理性。[4]就我们所分析的案例而言,我们很难说村民W所拥有的法律规范知识是无法一般化的,也很难说其法律后面是不可预测的和不可计算的。事实上,就像我们在前面详细讨论陕北人关于上炕脱鞋的仪式中所体现的复杂而精确的知识那样,他们对于法律或规范、对什么是应当的、什么是合理的、什么是可耻的,也有一套复杂而准确的知识。村民W贷款十年不还并不是没钱,而是从实践经验中,特别是农村改革导致国家权力比此前相对弱化的经验中,体会到这样一套知识:公家是可以抵赖的,正如调解过程中村民所言“有了你拿走,没了我就准备抗着过,你还把我怎么办,”“现在社会上流传这些种说法,银行的贷款到97年社会乱了,国家不要了,老年人和讲迷信的人都这些谣传。”而且在该案中,村民W一面反复阐述自己还有还款的愿望,但另一方面却并不是积极还款,而是想方设法求得谅解和拖延。这种在我们看来对社会和国家的荒谬知识,这种案件中看似逻辑上矛盾的表演,事实上被他自己另一套生活实践的知识和逻辑所支配着,在他们看来,贷款不拖延才是可笑的,想方设法脱到最后才是明智的,同时这种表面上或逻辑上的矛盾的表演也是合情合理的。但是,这样一种对法律知识的区分并不是要否定韦伯对形式理性法和形式非理性法的的区分,毋宁说是让我们意识到这两种区分方式本身的不同。韦伯对法律的划分是就法律制度和法律知识本身来划分的,是一种知识论式的划分,而我是在知识与知识拥有者之关系的意义上划分法律知识的,是一种知识社会学识划分,对村民而言,他们拥有的习得的法律知识与存在于逻辑世界中的形式理性法一样,是一般的、普遍使用的和可预测可计算的。

   这套知识如同体现在大大小小的生活仪式中的知识一样,对于一个处于这个生活世界之外的人来讲是无法理解的甚至是不可理喻的,但对于生活于其中的人而言,这套知识是不言而喻的,是内化于其潜意识中的,无须进行理论上的推理或我们所谓理性计算。这套知识并不像法官所拥有的法律知识那样,体现在诸如法典、法律文件、法学刊物、法律教科书、审案报告、律师建议书、司法判决等等这些可见的文本之中,他们并没有构成一个独立的波普尔意义上的“客观知识”。我们不可能坐在书房里学到这些知识,这不仅是因为没有可见的文本,而且是因为它们往往不具有理论逻辑上的反思性,他们是整个历史传统积淀下来的,往往是我们在无意识中理所当然地接受了的东西,有时他们甚至是不可言说的,我们只有日复一日地生活世界的日常行为和实践中才能习得这种知识。正如费孝通先生所言,在乡村社会,“规矩不是法律,规矩是‘习’出来的礼俗。从礼即从心。”这种“习得的知识”(Knowledge by practice)不仅体现在日常生活实践中,比如我们前面所讲的仪式中所体现的对尊卑秩序的知识和村民W对还款和如何对待追款的认识所体现的规范知识,这种知识反过来也在指导着人们在日常生活实践中,比如我们前面所讲的仪式中所体现的对尊卑秩序的知识和村民W对贷款和如何对待追款的认识所体现的规范知识,这种知识反过来也在指导着人们在日常生活中的实践,更主要的是这种知识本身就肉体化为实践,就是人们处理所面临的问题的一套技艺和智慧,知识与实践之间是一种同一关系,即知识/实践。这样一套知识也就相当于布迪厄所谓的“惯习”。与此相对,我们可以将法官所拥有的法律知识看作是“学来的知识”(Knowledge by lezrning),这套知识以理论反思的形式独立,存在于一个抽象化的逻辑世界之中,对于法官G而言,这套知识是有目的地学来的,他原来在外地搞公安,调回来后就到了这个派出法庭,他觉得“搞公安和在法庭还是不一样”,为此他专门上了北京办的法律函授大学,自学了这一套法律知识,尽管这套知识对他而言还没有肉体化到不加反思的程度。

   这两种法律知识并不是截然分离的和对立的,事实上二者处于转化之中,而转化的契机仍然在于实践,“学而时习之,不亦乐乎。”“学”乃是一种专门化的实践,是一种有目的的、理性指导下的实践,它所获得知识是以反思的形式存在的,只有在不断的“习”即不断实践和操作之后才可能转化为不加反思的知识或习惯。正是在这样一个时间进程之中,我们才能理解历史和主体的创造力的意义所在。因此,这两种知识之间的区分不仅仅是纯粹知识论上的区分,尽管它是以此为基础的,它的关键之点在于将知识本身与社会行动者的行动或实践联系起来,考察知识与社会行动者在时间的历史过程中形成的不同关系。具体而言,我并不是说,西方的形式理性法就是学得的知识,而中国乡村社会的民间法就是习得的知识,问题在于当我们这这么说明的时候,往往将法律知识有意无意地看作是脱离社会行动者的抽象存在,因此,要将这种抽象的知识或“死的知识”转化为历史的知识或“活的知识”,我们必须追问我们所说的法律知识究竟是谁的知识,这种知识与社会行动者的关系是什么。对于一个西方的法官而言,形式理性法也许已成为一种习得的知识,而对我们这些进行田野调查者而言,我们所知的种种乡村的仪式和习惯则可能仅仅是一种学来的知识。因此,区分这两种知识的要害之处在于,社会行动者对知识是否具有反思性,知识是否已经肉体化,社会行动者与知识之间的关系是同一关系还是占有关系。

   正因为建立了知识与社会行动者的联系,上述的对法律知识的划分就可以避免另一种可能的误解,即将这两种法律知识简单地对应为比较法中的一对概念——西方法和非西方法,或更准备地说西方法和传统中国法。目前流行的必较法和比较法律文化,就其理论路径而言,无论是关注于规则结构还是关注于司法过程亦然或关注于法律文化,无论是求同,还是求异,都将法律规则或司法程序看作是自在的,独立于社会行动者的结构或体系。在这种理论途径下,无论如何界定西方法和传统中国法,比较法所谈论的,仍只是“书本上的法律”。尽管吉尔兹对比较法中法律的功能观和法律的政治观的批评充满了挖苦、调侃、蔑视和嘲讽(想象法律人类学那“半人半马”的滑稽模样),但他提出的法律的解释观无疑将“地方性知识”看作是另一种独立的力量,一种我们无法摆脱的超然之神,对于社会行动者而言,从“规则之网”的奴隶解放为“意义之网”的奴隶,不过是刚刚逃出了狼窝又进了虎口而已,正是这种潜在的文化的决定论,使得西方的法律认识和非西方的法律认识处于水火不容的二元对立中,同时法律移植所导致的丰富性、负责性、开放性和历史性在吉尔兹这里也就只能匆匆忙忙化约为概念上的“法律多元”。的确,“法律多元”在时下乃是一个时髦的话题,但这只是一个新名词,而决不是什么新东西,只要想一想几百年前的涂尔干和韦伯,就会认识到这个流行的肤浅概念下面充斥的仅仅是一大把随处可见的历史材料或田野材料而已。不幸的是,这一概念在“东方主义”的旗帜下,有关道德的正当性而不加理论反思地就具备了学术上的解释力,我们只要看看持法律多元论者对“种族中心主义”的“文化帝国主义”的痛斥就够了。而事实上这一概念与其说揭示了法律意识导致“事实”,还不如说遮蔽了这一“事实”,它所混淆了的东西和简单化了的东西远远超过它所要解释和澄清的东西。我们只要看一看吉尔兹对法律多元所作的文化解释最后只能诉诸“文化译释”、“阐释学的大努力”、“追求新的话题体系,新的对话方式”这些理想主义的空洞无物“宏大概念”(drand concept)就明白了。如此说来,从事田野工作的人类学家和他们所批评的安乐椅上的法学家也仅有半步之遥。

   吉尔兹也许在理论上认识到了这一点,或许也仅仅是出于人类学家敏感的直觉,他在论述“地方性知识”之后,紧接着就要提出“法律的建设论”作为对地方性知识之决定论的补救。[5]“法律建设论”,一如“地方性知识”,包含了决定论因素,只不过此时法律的命运不是操持在必然性所引导的地方性的法律认识中,而是操持在受偶然性左右的立法者或执法者手里,绝对的自由就是绝对的奴役,法律仍然独立自在的东西,如果不是体现为一种“文化”或“意义”,就是体现为整体性的工具。

   尽管如此,我不得不承认,“地方性知识”和“法律建设论”具有相当的解释力,前者的必然性决定论需要后者来打破,后者的决定论需要前者来把握,只有将二者在新的高度上结合起来,将前者所体现的“文化”、“意义”和“知识”与后者所体现的“利益”、“制度”和“权力”在法律实践的基础上结合起来,我们才有可能理解法律移植所导致的复杂性和历史性。这样一种综合不仅仅是出于理论自身的需要,更主要的是来自真实生活的挑战,其次,问题不仅在于法律是规则的体现还是意义的体现,不仅在于法律是反映的还是建设的,问题在于法律是谁的规则?谁的意义?法律是如何反映的?是如何建设的?

   

   三、权力、制度与合作:“案件制作术”

   当我们说法官具有学来的法律知识时,我们不仅从逻辑上推断的,更主要是从其行动中推断出来的,比如他可以用法言法语和我们讨论案件,可以引用最高法院的司法解释来回答我们的提问,尤为突出的是他掌握着娴熟的“案件制作术”。事实上,我们在每个乡村法庭看到的一摞一摞案卷,看到的有关案件所要求的程序的烦琐的调查笔录、有关案件事实的详细调查和认定,恐怕大都不是对审案的真实记录,而是经过法官事后根据法律的要求所加工出来的。法官不仅在制作法律所要求的事实,而且在制作法律所要求的程序,在此基础上,案件判决不再是困难的,它的结论以隐含在法官所制作的种种法律事实、程序和证据之中。

   法官的“案件制作术”正是法律程序所要求的,或者说是法官所学来的这套逻辑建构出来的法律知识的产物或结果,但是法官为什么要这么作呢?对于一个稍有法律知识的人而言,这也许是一个再愚蠢不过的问题了。“因为他是法官呀!”是的,因为他是法官,他就和其他人不一样,具备知识不一样,穿着打扮不一样,上班的地点不一样,工作方式不一样,而这些不一样无疑是制度建构的产物,是法律制度运作的结果。正是这个愚蠢的问题,使我们认识到那些潜藏在我们不加反思的常识中的问题,即法官与法律制度之间的关系。法律制度建构了一种新的社会关系空间,它规定了成为法官的种种条件。建构了法官与其他人,包括当事人、检察官、律师和政府官员等等之间一系列特定化了的社会关系,即一个权利义务的网络,由此形成布迪厄所谓的“场域”。一个人一旦成为法官,就意味着他进入了法律制度所规定的社会关系中,就进入这种关系所规定的司法场域中。他只有服从这一场域的逻辑或这套制度的逻辑,他才能维护自身的利益。

   因此法官必须按法律规定的的程序来审案,如果他想维持这个身份、并从这个身份中获益的话。这并不是说他在事实中必须按照法律程序来审理案件,而是说他必须将他的审判行为制作为是按照法律程序来审理的。他必须将日常生活世界与法律制度建构的逻辑世界明显地区分开来。其中最明显的例子就是关于解除非法同居案的处理了。在陕北,“偷婚”(没有达到法定婚龄而形成事实婚姻)现象很普遍,由于最高法院的司法解释规定不再承认事实婚姻,对这样的案件只能按解除非法同居关系来处理,对于这样的案件,处理方法是以判决的形式来解除非法同居,但从实体上处理来说,还必须和结婚一样对待,如子女、财产的处理,不能因为是非法同居的就在子女、财产上草率处理。由此出现“两案一处理”的现象,即在实际判案中,在解除同居关系的同时,也处理了彩礼退赔等问题,但在法律上必须制作两个案卷,一个是解除非法同居案,一个是财产返还案。

   这种“法律制作术”无疑是一套专门化的技术,是他们所掌握的法律知识的产物,也是他们身处其中的法律制度的产物。而审判过程中之所以和制作出来的过程一致是由事实上如何来审理没有人来监督,但一旦制作为案卷,就由县法院或上级法院来监督,这种监督由于法官所处的场域的规定性而与他的实际利益联系在一起。如何制作案卷是由法院来规定的,并时常进行审查,更主要的是法院里实行的错案追究制使得这种制作不得有丝毫的马虎大意。根据我们对基层派出法庭的调查,错案主要出在程序上,因为基层的案件都比较简单,适用法律一般不会出错。因此这一套“案件制作术”对于基层法官就尤为重要。要在司法场域中获得利益,一名法官就必须去掌握这种逻辑建构出来的法律知识,这种知识不光是指法律是如何规定的而且包括法律是如何运作的。因此,这种知识和知识拥有者在一起,二者形成一种占有关系或手段目的关系,而这种关系之所以成立是由于法官处在法律制度所构建的场域中,正是由于法官进入了这一场域,法律知识这种可能的“资本”就成为一个法官所有目的、有意识的地去追逐占有的对象,他必须拥有这种“学来的知识”作为获得利益的资本。

   法律知识、法官的利益、法律制度及制度背后的国家权力在法官审理案件的实践中紧密地糅合在了一起。国家权力,正是通过法律知识这种有形的“资本”渗透到现实生活中的。法官追逐这种资本的时候,实际上也就是法官服从这种权力的时候,反过来也就是权力找到物质工具、获得物质力量的时候,正如福柯所言:权力就是指知识,知识也就是指权力。没有相关知识领域的建立,就不会有权力关系。任何知识都是以权力关系为其前提条件,而与此同时它也构成了权力关系。而知识之所以成为可控制的资本,恰恰是由于它处在制度所构建的场域中,正是这种制度、这种关系使得知识对于该场域的参与者而言成为一种可利用的资本,也就是说权力也在创设作为资本的知识。理解了权力与知识的这种关系,理解了权力/知识与制度的这种关系,我们也就如福柯所言,“应当在关系网络中,在不断处于紧张、处于活动状况的网络中,来译解(decipher)权力,而不是把它看作是人们可能拥有的一项特权,……一句话,这种权力与其说是被占有,不如说是被行使。”而这种权力的行使就是实践,一种权力的实践。

   因此,法律作为一种权力的实践,作为一项国家规划的实践,必须通过法律知识的掌握者实行其目的,这种权力关系不是简单地如同我们常常理解的那样,是自上而下强加的,事实上它和社会行动者对利益的追逐形成一种合作关系,正是在法官追逐个人利益的过程中(在陕北这个落后的地方,很多人都向往法官这个职业,尽管它还不是最好的职业),他们认可了法律知识,事实上也就认可了整套知识所赖以存在的、体现为制度的权力关系网络,并且实践着这种权力关系。正是在权力、知识和制度的糅合关系中,我们才能正确理解法律这种学来的知识和知识拥有者之间的占有关系或目的手段关系,这种关系是双向的,它不仅仅是人们对法律知识的占有以实现其获利的目的,更主要的是在这过程中,他们也被法律知识控制的、掌握了、驯服了。法律知识也就把它的拥有者和占有者作为工具或手段,来实现它自己的目的,不管是社会正义还是统治者的意志,不管是维持社会秩序还是推动社会进步。法律(或权力)征服的过程也就是人们在出于各种目的和动机掌握、学习法律知识,不断地被法律知识驯化的过程。

   正是法官的案件审理中,在律师的无罪辩护中,在检察官的愤怒控诉中,在法科生的紧张的复习考试中,在老百姓巧妙的法律规避中,法律这种权力在实践着,法律这种制度在维持着,法律知识在传播着,法律也才(很像吉尔兹所说的)成为一种建设性的力量。正是在这反复的实践中,时长日久,法律知识也就从“学来的知识”转化为“习得的知识”、转化为法律思维,法律制度也就从正式制度转化为非正式制度、转化为一种传统,法律权力也就从一种公开的暴力转化为肉体化了的日常纪律。

   

   四、话语、策略与抵制:作为权力实践的民事调解

   一张严密的法律之网,有权力在支撑,有制度在强化,有知识在传播,有逐利者在实践,法治国的理想蓝图就要实现了;权利有了保障,正义可以实现,秩序得以维持。然而唯理主义一厢情愿的热情总是遇到现实生活的冷冰冰的拒绝,这并不是由于我们的法律之网不够严密,或我们的法律家阶层不够忠诚。问题在于我们的法律只有在上述社会行动者的合作过程中才获得物质的力量,当我们的法律不可能将这些合作者驯化为奴隶时,我们的社会行动者就可能有足够的自由选择空间。就我们所遇到的这个案件中,G庭长选择调解而非在法庭开庭判决本身就意味深长。但是我们不能将此仅仅看作是G庭长个人或原告的自由选择,事实上这种选择背后有着结构的规定性。

   我们说法官作为法律这种权力关系的物质工具在实践着权力,这种实践最主要就在于法官所从事的审判实践,在这个意义上,法律现实主义者为我们揭示了法律这种权力运作的秘密。但是权力总是要在一定的“场所”(locales)中展开的,“一个场所就它容许某种分配资源和支配资源的集中而言是一种权力的载体。”法律权力就是在法庭这种特定的仪式化了的空间布局中展开的,庄严的法庭、神圣的国徽、象征化的衣着,肃穆的表情、程式化的表述等等于使得权力关系在一种仪式化、戏剧化的过程中被参与者在情感上(而而不仅仅在理智上)当做神圣信仰的东西,(而不仅仅是国家制度)自然而然地接受了(而不是仅仅是功利计算的妥协)。因此,法律的仪式化和戏剧化是法律权力必不可少一部分,它是这种权力得以展开的策略,没有这种仪式化或戏剧化的策略,法律要么变成赤裸裸的暴力而受到抵制,要么失去神秘性和神圣性而被弱化。

   无疑,在我们这起民事调节案件中,法律本身所要求的仪式化或戏剧化已不存在了。不仅G庭长没有戴象征权利的“大盖帽”,更主要的是法律权力戏剧化展开的空间已不存在了。法律的实践不是在法庭里而是在炕头上展开的,它不但无法以一种戏剧化的方式展开其权力关系,更主要的是它受到另一套权力关系的抵制。这种权力关系也是以仪式化或戏剧化的方式展开的,也由于这种仪式化而获得了参与者在情感上的认可,这种权力关系不像法律那样以法律面前人人平等作为权力关系展开的轴线,而是以尊卑等级的“差序格局”作为权力关系展开的轴线,这种权力关系就是乡村社区中的支配关系,它也是在我们前面所说的上炕脱鞋、坐位安排、端茶敬酒这样一些仪式化和戏剧化的实践中展开的,既然选择了在炕上开庭,接受了村庄的这一套仪式,也就意味着接受了这套仪式所隐含的权力关系。在这样的权力关系中,法官所代表的法律权力正像他坐在炕上的位置一样,是隐藏在背后的,潜在的。而不像他在法庭那样高高在上,坐在正中央,将权力直接展现在人民的眼前。

   在乡村社会里,权力的展开是以尊卑等级为展开轴线的,因此的道德化的力量就是具有十分重要的意义。因为在乡村社会里,“尊”与“卑”的基准不是一个人的经济地位、政治地位、社会地位,而更主要的是他在道德上的地位,因此,尊卑关系事实上体现为道德上的相对优劣性。而我们在乡村社会里看到的那些有经济地位、政治地位和社会地位的人往往处于“尊”的位置上,恰恰是由于这些占有经济资本、政治资本和社会资本的人更有条件获得符号资本,即获得道德上的正当性。在这种以尊卑等级为轴线展开的权力关系中,拥有这种符号资本的“尊”者虽然处于支配地位,但必须承担与这身份相应的义务,即这种权利支配关系必须以道德上的正当性为前提。因此,在这种权力实践中,“讲理”、“劝说”、“谴责”、“诱导”、“教育”就成了重要的日常权力技术。就像权力是知识一样,权力的实践也就是一种话语的实践,权力的支配关系就是话语的支配关系,争得话语支配权也就意味着在权力的支配关系中处于支配的一方,因此,在炕上开庭这一特定的权力运作的场所中,法律权力的展开也是道德话语的征服过程,正像在法庭这样的场所中,法律权力的争夺体现为法律话语的争夺一样。由此,我们才可以理解在法律事实如此简单,法律责任归属如此明了的情况下,为什么原告要说明他们不仅仅是在法律意义上来催款,而是反复论证催款在道德上的正当性。

   不少学者将传统中国乡村社会的秩序维持机制归于“特殊主义的关系结构”或“差序格局”之上的“人情”或“面子”机制,这无疑具有启发性。[6]的确,一个在法律关系中处于被支配地位的村民,由于在主人与客人的关系网络中,无论是法官还是原告都要给他一点“面子”,毕竟他们坐在村民W家的炕上,吃了人家的熟米喝了人家的茶,他们的身份首先是客人,然后才是原告或法官;同样村民W也应当给客人一点面子,以免信用社破产,因此,才有了还款的道德义务。如果我们将原告和法官的道德论证简单地理解为“人情”或“面子”机制在起作用的话,那么只有在理解了场域与资本之间的相互规定性,才可以理解“人情”或“面子”作为一种可能的或潜在符号资本发挥作用的限度或场合,也就是说它们只是特定关系中的资本,这里的“关系”不是指“特殊主义的关系结构”或“差序格局”这样的关系,而是指构成场域的权力关系,尽管它以前者为基础。无疑,原告和法官与村民W之间在“差序格局”的关系结构中相差了十万八千里,我们可以想像,如果他们几个人不是以法官和原告的身份来催款,我们很难想象一个偏僻山村里贫困的、没有社会地位、没有社会关系的村民W,在这些与他非亲非故,既不属于他们村、也拉扯不上关系、住在镇上、吃公家粮的国家干部面前,还有什么“面子”或“人情”可言?因此,就上述案件而言,如果有什么“人情”或“面子”的话,也只能理解为一种关系,一种权力关系,而那些在我们看来多余的,反反复复的道德话语论证,与其说是基于“人情”或“面子”之类的符号资本的相互交换,还不如是这种权力实践或话语实践所采取的权力技术。正是在这样一个尊卑有序的“差序格局”里,道德化的论证才有可能争得话语的控制,有可能形成权力的支配关系,“人情”或“面子”也正是在权力技术策略操作中才成为活的、流动的、价值可变的资本(而不再是死的、固定不变的资本),而被纳入到这种权力实践或话语实践中。

   正是由于道德论证是该案中话语争夺和权力的实践所必不可少的策略,所以在原告和法官以此作为征服村民W工具的同时,村民W也将此作为抵抗的权力技术或策略。他反复强调自己在道德上的合理性,比如,他有强烈的还款愿望,他之所以没有还款是由于老婆有病之类让人同情的原因,与此同时,“人情”也成为他进行权力抵抗的策略,他对你的热情招待使得你的催款显得似乎有点过分或不应该。此外他还用尽了“面子”,正是由于“面子”是一种关系,而不是一种特权,所以不要“面子”并不是简单地失去一种资本,而是使资本发生了转化。事实上,“不要脸面”正是村民W在这场权力斗争中最强有力的抵抗技术,无论你如何在道德上谴责他,他会认错,他会抵赖,他会求饶,他会自我作践,但他就是故意不理睬你要求的也即他应诺的,“你还能把我怎么样!”然而,由于学者们一般将面子简单地理解为一个人占有的一项特权,或一种地位,而不是理解为一种关系,所以看不到“面子”这种资本(马克思有一句名言,资本不是物,而是一种占有关系)的两面性,以为一个人丧失了“面子”就失去了社会资本和符号资本,就会自动地被社会舆论所约束,从而将乡村社会的秩序继续乌托邦化,认为乡村社会(乃至初民社会)的秩序是自发地维持的,不需要暴力。而事实上正是“面子”的权力关系中的两面性,使得乡村社会秩序的维持必须依赖暴力(只不过有时不是国家暴力而已),以对付“不要面子”的人。在我们的案件中,也同样如此,反反复复的道德说服由于村民W采取了“不要面子”的策略而无效,这时法律以暴力威胁的一面就展现出来,要么采取开庭审判,要么追加罚款。

   值得我们注意的是,即使权力实践的暴力策略也要赋予其道德上的正当性,这就是原告和法官反复提到的“依法收贷”。法律的力量在我们的社会中还很微弱,但法律的话语却获得了空前的正当性,没有了皇帝我们还有法律,“要法治而不要人治”。“依法治国”、依法治乡”、“依法收贷”等等在话语空间里正在取代传统的意识形态获得正当性,法律成为一种新的“真理体制”,而这一套知识、这一套话语策略,在我们的案件中,却掌握在原告和法官的手中,并为他们所垄断,也就为他们进行适当的“话语添附”提供了方便,甚至以国家的“破产法”作为威胁的策略。在这种新的话语征服中,村民W的道德话语和“人情”或“面子”这些权力技术失去了效力。而法律知识分布的不均衡使得他无法找到相应的话语抵制策略。如村支书所言:“你是一个老粗,理解不了,今天和以前要钱的方法不一样,是依法收贷。”正是在这点上,我们今天这种派出法庭的民事调解与昨天的那种马锡五审判方式轻轻地划开了界限。比起马锡五审判,现在的法庭不再是道德的象征,而是暴力的象征,尽管这种暴力具有意识形态的合法性。我们的G庭长不像当年的马锡五那样口苦婆心地作解释和劝说工作,而是在关键的时刻施加威胁和压力,这种压力来自于村民W所陌生的法律话语、来自于他既感到神秘敬畏恐惧而又渴望诉诸以求公正的法律权力。在新的法律话语进入乡村,征服乡村之权力技术中的道德话语时,新的法律形象也就以与村中地方精英的道德形象迥然不同的方式进入了乡村。无疑,在这场权力实践或话语实践的争夺战中,在道德话语中已经处于劣势的村民W,在法律话语面前更是一败涂地,村民W维持了十年之久的对政府(信用社)的权力抵制,在法律权力的实践中终于妥协了。而法律权力的胜利也同样是以妥协和让步为条件和代价的。

   在这长权力斗争和话语争夺的游戏中,法律的逻辑进入了一个它所陌生的权力运作场域,它受到来自道德的、“人情”和“面子”的、作为村民W之庇护人的村支书的抵制,这些都构成了这一场域中处于被支配地位的村民W的可能利用的“弱者的武器”,在这种抵制下法律的妥协是不可避免的。从逻辑上讲,我们的法律是可以不妥协的,事实是清楚的,法律规则也是明确的,可以选择开庭,选择审判,而不是在炕头上调解。所以,这种妥协与其说是法律的妥协还不如说是法官的妥协,当法律把法官作为其实现目标的工具时,法官也在把法律作为其实现利益的工具,正是这种手段与目的关系使法官为追逐利益而作出法律的妥协,因为将法律置于对它不利的乡村权力关系的场域中,正是法官的、但绝非偶然的选择。关于民事调解,G庭长以为:“调解的效果比判决好,好兑现,以后的相处关系也融洽了。判的话,矛盾一时解决不了,也不好兑现。……调解最高法院有要求,必须70%以上,审判制度改革之后,可以不调解。……尽管如此我们还是坚持调解,……能调解的话尽可能调解,效果好一点,也省得麻烦,要写判书,有时还要上审委会,还有上诉,有可能是错案,该判或发还,……这对我们有影响”。结合我们在陕北的调查,乡村法官一般认为判决的好处是公正而且省时间,但不好处是制作判决书比较精细、复杂而且有错案追究,所以在事实认定和法律使用上要特别谨慎,此外判决之后也往往不好执行;调解虽然不公正,但易于执行,调解过程费时间但制作调解书简单,也不一定是严格适用法律。法官选择调解更主要的是出于他们所具有的乡村社会秩序中形成的法律知识,这种知识是他们在日常生活中从身处其中的社会环境中习得的,由此成为他们重要的法律思维或处理纠纷惯习。

   由此我们发现在乡村法官G身上同时具备了两种法律知识,并由此形成两种法律实践。如下表:

   

   这种习得的民间法知识所形成的处理纠纷的习惯并不关心问题的解决是否符合逻辑上的法律推理,而是关心问题的解决是否妥当,是否可行。它不是用一纸判决书判给当事人永远无法兑现的权利,而是采用各种日常权力技术给于当事人实实在在的利益。由此我们发现乡村派出法庭的司法实践中,尤其在民事调解中,起决定作用的并不是从书本上学来的国家法的知识,尽管这种法律知识造就了他们娴熟的法律制作术,而是他们从生活经验中习得的民间法的知识,是那些能解决纠纷的种种日常权力技术。在乡村法官的法律调解实践中,这两种东西并行不悖地存在着,由此形成不同的法律面目。

   

   【注释】

   [1]这是我们进入陕北的第一天在车上听来的一句话,算是本地人对当地人法律的一种认识。

   [2]该案的审理有较详细的录音记录,有兴趣的读者请参考“法律知识、法律实践和法律的面目”一文。

   [3]尽管人证是重要的法律证据之一,但人证的证明力量是有限度的。在该案中,村主任尽管可能证明了还款事实,但由于银行制度本身的要求,如果村民W没有还款凭据,而银行的帐目也无法证明已还了款,这时人证是没有法律意义,银行可能据此免除村民W的事实责任,将此次作为无法收回的“呆帐”处理,但并不意味着免除了其法律责任,

   [4]当然,韦伯对这一问题的讨论相当复杂,这涉及到对韦伯的法律观的理解问题,关于韦伯的法律观及他对法律的分类,参见Trubek1972。

   [5]吉尔兹的法律解释观强调法律的文化意义,即作为地方性知识的法律或法律认识的决定性作用。正是地方性知识决定了雷格瑞的命运,但是后来讨论印尼引入的西方法时,他却指出法官,公诉人和警察就引进西方法和维持传统法之间的争执和斗争是出于三方不同的社会利益,而这一事实材料与强调地方性知识的决定性之间形成了潜在的矛盾,这一材料引出的如果不是利益冲突理论的话,也决非文化解释理论。

   [6]有关论述参见梁治平:1996,第153-8页。

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