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盛洪:为什么法治是“一阶宏观政策”?

分类:
实证研究
来源:
2020/01/03 23:31
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   对于目前中国经济的下行,有许多关于宏观政策的讨论。这些讨论多以宏观经济学为基础,提出各种有关宏观政策及其手段的建议。然而,如果我们注意到宏观经济学是建立在市场制度假设之上的,我们就会知道,如果市场制度及其前提不被保证,宏观经济学就是建立在沙滩上的,以宏观经济学为基础的讨论就没有任何意义。

  

   比如,市场制度是建立在产权制度基础之上的,如果产权不受保护,市场制度就是无效的。因为市场的核心规则就是竞争规则,经济学已经证明,没有产权的竞争是无效率的。我曾援引张五常教授的研究,他发现在没有产权界定的渔场中,捕鱼者可以随便进入,但随着进入人数的增多,捕鱼者的租值(捕鱼收入高于社会平均工资的部分)会减至零。他在《佃农理论》中评论台湾的“三七五”减租时说,如果地主减少的租金并不排他地转移给特定的佃农,佃农们可以自由竞争减租带来的利益,租值会在竞争中耗散。在“合约结构及非排他性资源理论” 一文中,张五常教授总结说,一个有界的资源,如果没有排他性产权,人们会自由进入以竞争这一资源所带来的租值,直到租值消散为零(Steven Cheung,1970)。

  

   当然,在具体的情境中,产权状态并不是要么100%的受到保护,要么没有保护,而多是处于中间状态。我曾用这样的理论分析过中国的国有企业的产权,发现这是一个又有某种在一定时间内的排他性,又不能永远保持,局外人总想进来争夺的“产权”。由此演化出国有企业现有组织制度及其复杂曲折的高管策略和悲剧结局。这种理论也适用于民营企业,只不过具体情形不同。民营企业面临的产权问题,首先是安全性问题。这既指产权的安全,也指人身的安全。例如,民营企业家会突然身陷囹圄,财产被低价“拍卖”,如吴英;甚至还会在没有经过法律正当程序的情况下丢失性命,如曾成杰;会无端被关进大牢,12年后被宣判无罪,却痛失市场发展良机和大好壮年时光,如张文中;还有其他知名的企业家如顾雏军、牟其中等。

  

   更普遍的是不知名的企业及企业家。总结起来,有几个方面。第一是不经法律正当程序,企业家被抓捕,企业被迫停止运营,或企业财产被强制低价“拍卖”;第二是,企业财产被政府行政部门强制性收缴;第三是各个行政部门违反《宪法》和《立法法》,僭越立法权,制定严苛的管制条例,全方位地对企业吹毛求疵,小过重罚;第四是政府行政部门改变政策,就完全否认与之不符的民营企业已经投资而享有的产权,否认政府先前的决定和承诺;第五是地方政府在以优惠政策吸引企业投资以后,看到更有利可图的机会而反悔,且不承担违约赔偿责任,或者以极低的“补偿”毁约;第六是搞运动式执法,实际上是用非专业的词汇模糊法律边界,并因此借口而不遵循法律正当程序,上级规定运动指标,下级政府为达到指标,不惜冤屈企业家、关闭企业。

  

   近年来已经发生的对企业家产权和人身伤害的案例有增无减,对民营企业造成重大打击且无法挽回。而更严重的是,这些伤害的事实形成了民营企业家们的普遍看法,即他们的安全没有保障,进而形成对资产的贬值预期。一个资产的价值,不仅在于它的物理特性和使用价值,而且还在于它的安全性。同样的物质资产,安全性不同,其市场价值可以有很大差异。假定有一个企业,它的年均净利润为1000万元,按10%的净资产收益率,可反推它的净资产或股东权益为10000万元;按4%的贴现率,其市场价值约为25000万元;按5%的销售净利率,它的销售额约为20000万元。如果这个企业的产权的安全得不到法律的保证,可能有30%的概率会丧失,那么这个企业的市场价值就会贬损30%,约为7500万元。如果这时立法机关将增值税减低三个百分点,则会给这个企业减少约520万元的成本;如果中央银行降低基础利率一个百分点,且如果该企业的贷款额为10000万元,则可减少100万元的利息成本。不过,对于安全度下降而带来的资产价值贬损的7500万元来说,620万不到其1/10。一个理性人,他会为这区区620万元而受到激励,继续生产或增加投资,而无视7500万元的损失吗?

  

   所以产权和人身安全是宏观经济的一阶变量,而税率和利率则是二阶变量。所谓“一阶”、“二阶”,是借用了数学概念。直观地,距离对时间的一阶导数就是速度,二阶导数就是加速度。从绝对数值角度看,二阶导数值比一阶导数值小得多,约为后者的1/100~1/10。如果百米赛跑的速度是10米/秒,则冲刺时的加速度是0.5米/秒左右。一阶变量确定基本趋势,二阶变量只是在此基础上的增减。因而一阶变量对事物有明显影响时,二阶变量可以忽略不计。只有当一阶变量适宜而稳定,二阶变量的作用才能突显出来。用来比喻经济变量,如果民营企业的人权和产权安全没有明显改善,则所有以西方宏观经济学为基础的宏观政策变量就不会有什么用。如果对一个病危的人说“白菜降价了”,不会对他的健康有什么帮助。

  

   这已为今年以来的现实所证明。从“两会”开始,中国政府推行了较大规模的减税。制造业的增值税减了三个百分点,交通运输及建筑业等降低了一个百分点,加上减少的其它费用,政府称共约减少了两万亿的税费负担。然而,中国经济增长仍不见起色。虽然国家统计局称今年前三季度GDP增长了6.2%;但克强指数只有3.8%。(注:2019年1月~10月克强指数估计:货物周转量增长率,5.4%(权重25%);货币供给(M1)增长率,3.3%(权重35%);发电量增长率,3.1%(40%)。克强指数为3.8%。)且由于国家统计局公布的通胀率约为3.8%,所以实际的经济增长率约为零。具体看汽车和房地产这两项昂贵商品的情况。据国家统计局,商品房现房销售额今年10月同比下降10.6%,销售面积下降了20.4%,这种下降趋势从去年2月开始已经持续了21个月了;反映经济活跃程度的商业营业用房销售额则下降了13%。而汽车产量从2018年7月开始已同比持续下降了22个月。到2019年10月,累计同比增长率为-14.8%。商品房和汽车这两项商品不仅以其价格昂贵而成为标志性产品,而且以其综合性和波及效应而影响经济的全局。

  

  

   当然,我们也仍应看到,政府承诺的减税并没有真正到位。据财政部,到今年10月,一般公共预算收入增长了3.8%,与克强指数相近;如果剔除通胀因素,则为零增长,仍与我们上面估计的全国经济增长持平。这意味着宏观税率并没有减少。如果考虑到政府性基金收入同比增长了8.7%;又考虑到政府支出仍居高不下,一般财政预算支出增长了8.7%,而政府性基金支出增长了22.6%,就会知道,政府支配资源占国民收入的比重仍然上升了。由此扩大的赤字,则需要发行政府债券或增发货币(即通胀政策)加以弥补。而根据“李嘉图等价”,发行的政府债券相当于增加后代人的税负,通货膨胀则直接是对民众征税,仍代表了政府占用资源比重的增加。尽管如此,政府减税仍是一个正面因素,因为这至少在短期内阻遏了宏观税率持续上涨的趋势。中央政府也意识到今年年初的减税还不足以阻止经济的持续低迷,李克强先生提出还要继续大规模减税。

  

   继续减税固然是好事,但正如前面所说,减税不过是二阶宏观政策,并不能改变中国经济现在的基本趋势。一个最重要的现象就是在政府高调宣布大规模减税的同时,中国投资总额变为负增长,且持续下滑。据大成企业研究院,到2019年9月,全国投资增长率已为负的4.6%,其中民营企业的投资增长率则为负的12.2%。这明确表明,即使中央政府力图推动经济增长,但人们对前景缺乏信心,尤其是民营企业家,他们并不主要对宏观政策没有信心,更重要的是对他们的产权和人身安全没有信心。

  

  

   这种判断有很多证据支持。在《中国民营企业生存发展环境指数报告(2016/2017)》中,对人身安全和财产安全的评分分别为10分制的7.75和7.32,其含义是说,企业家们认为他们有22.5%的概率会有人身安全危险,26.8%的概率会有财产安全危险。考虑到人身安全危险的伤害远大于财产安全危险,且没有人身安全就更没有财产安全,我在前面信手假定财产不安全的概率约为30%,还是比较保守的。据一个长期观察和研究民营企业的专家判断,到2019年,民营企业的安全问题不是改善了,而是恶化了。

  

图4 全国民营企业生存发展环境指数分项得分(2016-2017

资料来源:中国企业家研究中心课题组,《中国民营企业生存发展环境指数报告(2016/2017)》,2017。

  

   既然有危险,就会有避免危险的行动。企业家感到不安全可能采取的行动,就是投资和移民海外。一个拥有市值2.5亿元的企业的企业家,如果估计到其产权有30%的概率会被侵夺,就愿意以至多7500万元的成本将资产转移。当然拥有更大市值的企业就更有动力和能力转移资产。在上述报告中,浙江省被访企业家有57%的人已经或准备移民海外,江苏省为52%,四川省为27%。去年以来,这一移民海外的浪潮更为汹涌。据AfrAsia Bank和New World Wealth,2018年有1.5万中国富豪移民,同比增长50%,居全球第一。据胡润研究院,2018年7月至2019年9月30日,胡润排行榜前三十名富豪共套现918.5亿元人民币,为历年最多。这也可以从民营企业的对外投资的快速增长中看出。据《中国对外直接投资统计公报》,2006年,非国有企业在对外直接投资的存量中仅占有19%的份额,而到了2018年这一比重已高达52%(商务部等,2007~2019)。这其中当然包含着民营企业家的商业计算,但毋庸质疑,他们的商业计算中包含了资产安全的考虑。

  

   而造成民营企业家的人身和财产不安全的主要原因,是中国的法治环境还是很差。在上面“民营企业生存发展环境指数分项得分(2016~2017)”中,“司法公正”仅得分4.2,与其相关的指标如“公权依附度”,“政府权力来源”和“政府权力侵权与制衡”分别得分2.28,2.50和0.55,以10分制来看,都可谓“极差”。因而民营企业家的不安全感主要不是来自其它公民或企业的侵犯,而是来自政府行政部门。其主要原因是这些部门的权力没有受到有效约束,而司法体系不能摆脱它们的干预而依法独立审判,甚至成为行政部门侵害企业的工具,结果不仅不能成为民营企业受到侵害时的公正裁决者和保护者,反而有可能因为它的存在使企业更有可能受到侵害。

  

   这种“司法不公”并不是现有法律对民营企业过于严苛。经过40年改革开放时期的法治建设,中国的《宪法》和法律体系基本上是保护公民和企业的正当权利的。司法不公主要是当行政部门和司法部门不遵循法律正当程序,不能依法公正地裁决时,当事人没有救济手段,而使人们不能根据已有法律对诉讼有一个大致预期。如果面对严苛但能被遵循的法律,人们还可以调整自己的行为而不去触犯,但如果法律正当程序被打破、法庭裁决不中立,冤案频出或量刑无度,则人们就不知道什么是法律准绳,也就无法判断什么是可以避免牢狱之灾的行为,也就不知道如何才能更为安全,也就无所措手足,而只能对整个司法体系感到惶恐。不安全感来自执法部门不执行法律却可能有其它目的所带来的不确定性和恐惧。如果法律被遵循,人们会有大致预期;如果不遵循法律,则有无数种可能性,包括最坏的。

  

   有人会说,近年来政治领导人和中央政府都在强调要保护民营企业家,并出台了一些专门针对民营企业家的司法改革措施,为什么法治环境不但没有改善、反而恶化了?2014年,中共十八届四中全会已经提出法治化的任务;在此之后,最高法院发布了《依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》。2016年,中共中央和国务院出台了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》,指出“利用公权力侵害私有产权、违法查封扣押冻结民营企业财产等现象时有发生”,并要求“平等保护各类市场主体。加大对非公有财产的刑法保护力度。”在2018年11月习近平先生召开民营企业家座谈会以后,最高法院和最高检察院又提出“对民营企业家及其财产慎抓慎封”。有多位知名企业家,如顾雏军,张文中,牟其中等的案件得到或将要重审,有些人已经得到平反或减轻刑罚。2019年,最高法院又“为了保护民营企业”,废止了103件司法解释。心不可谓不诚,动作不可谓不大。

  

   那为什么似乎没有起到太大的作用呢?首先,这些措施有着明显的为当下功利而救急的特点。如2016年的那份文件,很大程度上是为了应对当年民营企业投资增长率一路下降至7月的-1.2%;2018年的座谈会对应的是当年经济增长显著下滑,且认识到民营企业是中国经济的中坚力量。然而,既然看到这些措施的功利性,就很难不怀疑这些措施的稳定性和持续性。因为如果形势好转,保护民营企业产权又不那么是当务之急,就又有可能回到侵犯民营企业产权的道路上去。而若要投资,就要进行长期计算。这恰是企业家们在这几十年的经验教训。在改革之初的上世纪80-90年代,政府对民营企业呵护有加,但当民营企业发展起来的2010年代以后,对民营企业的侵权事件就频有发生,且愈演愈烈。这被有人戏称为“养猪杀猪”的过程。谁知道现在的保护措施不是又在“养猪”呢?

  

   第二,一个政府仅强调对一部分人的保护,就显得不够真诚。因为“法律是公正的”含义有二。一是法律公正判决每一起诉讼,一是公正对待所有的人。因而法律是保护这个社会中的每一个人的。只要有一个人的权利受到侵犯,政府就要出手保护。如果只保护盈利的大企业,而不保护维持生计的煎饼摊,就显然只是为当下政绩,也不是为了全体公民提供平等的司法服务。“对民营企业家慎抓慎封”的口号看起来是对民营企业家的特殊恩惠,但弦外之音就是“对其他人可以不慎抓慎封”。这仍然是对民营企业家一个威胁。因为一个企业家不是一个人生活在社会中,他有自己的家庭、孩子和朋友;他也不仅只是生产GDP的专业人士,而要在这个社会中居住,消费,旅行和金融投资等等。如果他的亲友得不到法律的正常保护,如果他住的房子在哪天要像香堂的房子一样被威胁拆除,如果他的孩子打了假疫苗而得不到救助,他的金融投资被金融平台卷走而不能收回,仅保护他个人或他的企业又有什么用呢?

  

   第三,所有这些措施都是单向的。仔细看一下这些文件或“意见”的主语,都是指政府行政部门或司法部门,而不是作为中国法定的司法体系的各方互动形成的结构。如果实施保护只是单方面的,那么“慎抓慎封”之“慎”,就只存乎于官员之心,什么是“慎”,“慎”到什么程度,也没有任何外在标准,只由他们自己掌握。即使“不慎”也不是什么错误甚至犯罪,至多是一种失误;那么这种“保护”不过是寄托在脆弱的希望之中。如果真行法治,就要真正实施中国宪法和法律规定 的司法结构和司法程序,就要首先让被侵害的公民或企业直接运用这个司法体系。这首先意味着他们的诉讼能够被受理。而到现在,我们看到很多企业被地方政府侵权,到本地法院诉讼而不被受理的情况。他们受到不当拘捕或查封,却不能依法立即获得律师的帮助,不能依法纠正执法人员的错误;甚至有些时候,他们的律师还会受到威胁。

  

   第四,这些措施在与其它法律或政策文件相冲突时,不具有优先性。这些保护民营企业的文件多称为“意见”,根据《立法法》,“意见”根本不在法规的范围之内。在实施中,如果有另一政策文件与之冲突,也会优先执行那些文件。如“扫黑除恶”运动。只要把一个企业及其企业家定为黑恶势力,什么“平等保护”或“慎抓慎封”都可以忘之脑后。另一个优先于民营企业产权的,是环保政策。一旦规定了环保短期目标,就要强制企业搬迁或拆除(如养猪场),至少也要使用更为昂贵的设备或原材料(如煤改气);或者苛责环保设施而妨碍企业的正常经营。实际上,几乎没有一项政府管制不比企业产权要“优先”。直言企业家蔡晓鹏曾讲过一个极端的例子,一个企业因为一个水龙头一分钟漏水七滴被“节水办”罚款2万元。

  

   第五,对利用公权违反法律正当程序侵害公民和企业的人没有公正惩罚。显然,很多侵犯民营企业产权的案例,是行政部门官员的“主动进攻”。张文中说,“如果没有对司法公正的干预和影响,公、检、法任何一个机构都不会做出对我的原审判决,不会形成这样一个非法律人士都可以看出错误的重大冤案。”在徐昕教授的《无罪辩护》一书中,有的案例或者是执法人员想利用公权敲诈企业资产(如常玉贤案),或者是公报私仇(如陶红勇案)。最高法院在近一两年纠正了一些企业家的冤案,似乎已经做了很大的保护姿态。但平反冤案的目的不仅在于一个个案,它的长远目标应该是避免此类冤案再次发生。到现在为止,连最著名的冤案——聂树斌案都没有人承担刑事责任,谁能保证类似案件不再发生?如果恶意滥用公权牟取私利,在被发现后不受惩罚,显然是在鼓励这些违法官员,他们再一次侵害民营企业又何妨?

  

   因而,既然产权安全是宏观经济的一阶变量,落实法治以保护产权就是一阶宏观政策。说法治是一种“政策”似乎有点贬低。因为政策有“短期”和“应变”的含义,而法治原则则是长久和稳定的。不过,今天我们看来有效的法治原则并非人类一开始就能认识到。即使英国的普通法的形成,在一开始也是一种英国国王与领主竞争的权宜之计,在当时司法管辖权被看成是一种财产权。不过当认识到这种“权宜之计”实是一种带来社会繁荣的长久之计时,人们应该不失时机地将其作为基本原则。在中国,改革开放一开始也是权宜之计。在1978年时,中国政府的财政几乎破产;不推行家庭承包制,农业就仍是一个阻碍经济发展的负担;不借助于市场,既不能解决民众的温饱,甚至也使官员受穷。据说1978年当时的副总理王震访问英国,发现英国清洁工的工资是他的六倍时,大吃一惊。

  

   在今天,我们在尝到了市场经济甜头以后,也看到了违背市场经济原则就会带来经济萧条,我们就应该知道,遵循市场经济规则,尤其要尊重它的前提——产权制度不应是一个权宜之计。不是在穷的时候就想起来,在遵循它富了以后就可以弃之不理。而是要正心诚意,把保护产权和市场规则作为社会的基本规则,作为除了生命权和家庭权利以外,优先于其它所有权利和公权力的规则来敬畏和遵循。因为正如哈耶克所说,我们称之为文明的东西,是在财产权基础上发展起来的。文明的发展“正是经由对个人或群体确受保障的领域进行界分才成为可能的。”至少在表达上,就要把应急的和特定的表述形式,逐渐转变为一般性的和永久性的表述形式。而这还不足以让人相信。只有在一个社会相当富裕,有些企业家甚至富可敌国时仍然坚持保护产权的原则,政府的信用才算经住了考验。

  

   如果认识到法治是一阶宏观政策,第一件要做的事就是“正心诚意”。就是要真心落实法治。否则什么措施都没有意义。要做到这一点,现在应该说具备条件。首先是中共中央在理论上认识到法治的重要性。这表现在中共十八届四中全会的决议中。该决议的核心内容是“法治化”,清楚认识到“法律的生命力在于实施,法律的权威也在于实施”,并强调“强化对行政权力的制约和监督,完善纠错问责机制”;提出可操作的办法,“把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩重要内容、纳入政绩考核指标体系,把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部重要内容”。等等。尽管这些主张到现在都没有有效落实,但提出这些主张仍值得肯定。

  

   第二,就是本文讨论的经济萧条的压力。既然“一阶宏观政策”不改善,“二阶宏观政策”就没用,改善一阶宏观政策就不是一个“可以说得好听但实际上可以不做”的选项,也不是一个“不用着急慢慢来”的措施,而是当务之急。不真心落实,就谁也骗不了,最终要由执政党和中央政府承担责任。如果不落实法治,企业家的安全担忧就无法排解,他们就很难增加投资甚至很难继续生产,经济增长就会进一步下滑以至走向萧条。而萧条不仅意味着人们的收入会减少,更意味着新增劳动力没有就业机会。如果经济增长率为零,每年新增1300万劳动力就无处就业。这会带来社会紧张的加剧。如果执政党又以一贯的作法加大“维稳”力度,不仅会更增加政府支出,使减税计划无法实行,而且会引起普遍的加深的社会不安以至动荡。虽然我说实行法治不应有功利之心,这是指无论有否经济压力都要实行法治,但并不排除没有功利之心,却会有功利结果。

  

   若要真心落实法治,就要看到以前的措施并没有真正落实法治的问题,而要有新的角度。如果政府是法治的供给者,公民和企业就是法治的需求者。新的角度就是从“需求侧”落实法治。这意味着要唤醒需求方的法治诉求,调动需求方的法治主动性,鼓励需求方按法治原则要求政府;也同时意味着行政部门不得对法治需求方的权利和法治主动性进行压制。

  

   首先是保证包括企业家在内的所有公民抱怨的权利。如果权利受到侵犯,却不能说出来,别人不知道,就无法保护权利。反过来,压制公民自由抱怨的行为比所有其它侵犯权利的行为的罪恶都大。罗马法学家帕拉尼安说:“为弑亲罪辩护难,难于犯此罪行。”也可理解为,为弑亲辩护之罪大于弑亲。同理,压制对侵犯罪行的揭露恶于该罪行。有人说,中央政府不是开了企业家座谈会了吗?这种看法有两个问题。第一,这种座谈会止于座谈,没有解决什么问题,只有宣传意义。我们在最近网上看到企业家蔡晓鹏参加中记委举办的企业家座谈会上的讲话,仔细一看原来是2014年的。现在之所以还在疯传,说明问题没有解决。第二是以为中央政府开企业家座谈会就认为企业家的抱怨有出口了,又是一个错觉,以为企业家抱怨的出口问题已经解决了。其实,与其政府高层开企业家座谈会,不如保证他们自由表达的权利。只要他们能够自由抱怨,还需要开座谈会吗?

  

   第二,不能止于对几个企业家大案的平反。2016年在国家发改委讨论《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》时,我与其他几位学者都提到“一个实际平反案例要优于一打文件宣言”。然而我们没有意识到,当初提到的邓小平“不要动傻子瓜子”的例子与现在的案例有些区别。邓小平这句话,是在事情未发之前。所以“傻子”年广久并没有陷牢狱之灾,且这一原则被及时推广到全国,也没有进一步产生更多企业家被抓的现象。而这一次平反的几个企业家冤案,却是在这些著名的企业家已经蒙冤之后。他们越是著名,他们被蒙冤的恶劣影响越大,起而仿效的行政部门越多,受到侵害的企业家越多。在另一方面,给几个知名的企业家平反,也会给人以错觉,以为天下受冤的企业家都得到了平反。其实他们的知名恰恰掩盖了无数不知名企业家的冤屈。

  

   那么,什么样的标准才是判定“法治被落实”的标准呢?落实法治当然很综合、涉及方方面面,但我们可以有一个大致的简单标准,这就是看法律正当程序是否被遵循。法律正当程序是一个普通法的概念,但中国法律体系也有类似的法律正当程序。它首先是一种行为规则,而没有直接的目的性。这就排除了把法治当作功利工具的可能;更不可能被用于侵夺财产的恶意目的。任何不当目的都会在法律正当程序的履行过程中败露。第二,法律正当程序表现为具体的细节的程序,如它要求行政处罚之前要告知(《行政处罚法》第31条),要允许申辩(第32条),要听证(第42条);如采取强制性措施时,当事人立刻有权聘请辩护人(《刑事诉讼法》第34条);不得强迫任何人自证其罪(第52条);取保候审(第61条);对违法的指控,要有具体事实;等等。有法学家指出,法律正当程序的细节就是防止滥用公权的好方法。

  

   如此一来,落实法治的措施就会简单而有效。这就是,站在法治的需求者一方,保护他们以法律正当程序为依据,对没有遵循法律正当程序的任何行政部门或司法部门的行为进行举报、行政复议或法律诉讼。如果相关行政部门或司法机关不受理,法治需求者可以向上一级上诉,同时包括上诉这种不受理行为。直到中央政府。如果中央政府不受理呢?那我前面的话就等于白说。不过我已经假设他们能够正心诚意。对于公众而言,他们不应去看政府平反了多少冤狱,而是要看还有多少冤狱没有被平反;公民或企业提起了多少针对违反法律正当程序的上诉,尤其在初期,这种上诉越多,说明法治原则贯彻得越好。而对于行政部门和司法部门,中共不是要“把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部重要内容”吗?我建议的具体考察内容,就是在他们的辖区内还有多少案件没有遵循法律正当程序、且迟迟不予纠正。

  

   当然,为了落实法治,推行对法律正当程序的遵循也要增加投入。最简单的作法,就是将现在几千亿元用于不当行政行为的资金转用于法治建设,即增加法官人数,维护当事人和律师正当权利,设立中央政府的巡回法庭,等等。当法律正当程序被遵循,行政官员对权力的滥用就会受到抑制,普遍的侵权腐败就会显著减少。同时社会观念就会发生变化。人们就会清楚地认识到,不能遵循法律正当程序的行政行为就是无效的行为,公民和企业就可以拒绝该行政部门的要求;公民和企业举报不遵循法律正当程序的行为,就是他们保护自己权利的合法行为,他们就会成为法治的积极需求方。他们对政府行政部门以法律正当程序的要求,就会反过来约束和改变政府官员的行为,对公民和企业的主动侵权行为就会显著减少。

  

   有人说中国司法体系缺乏这种传统,在短期内很难达到这一标准。其实不然。中国有着遵循程序、追求“无枉无纵”的司法传统。在宋代,有翻异别勘制度,即如果当事人喊冤,就立即更换另一个法庭重审(张利,《宋代司法文化中的“人文精神”》(电子版),河北人民出版社,2010,第144~145页)。这样的传统甚至传到了清代。著名的王树汶案就是在当事人临刑喊冤后,随即启动重审程序,终获平反(徐忠明等,《谁是真凶》,广西师范大学出版社,第127~191页)。这就是遵循程序而纠正错案的例子。另一个例子是,妻子亲口承认杀亲夫,但遭到刑部官员的怀疑,被驳回重审三次(徐明忠等,第1~43页)。这是不依赖口供,防止严刑逼供的很好例子。在为“三牌楼冤案”平反后,对直接制造冤案致使两人无辜死亡的胡传金予以正法,而对审理该案负有责任的洪汝奎等革职并流放(徐忠明等,第230~231页)。又是一个冤案追责的好案例。中国法治的落后,暂不用与其它国家去比,首先是落后中国自己上千年。

  

   然而,现在是一个转变的契机。把一个解决当下问题的权宜之计变为基本原则,主要依赖于长远的文明视野。虽然人的有限理性不能事先创造出一个基本文明规则,但当这一规则显现时,应有辨认的能力。在12世纪时亨利二世设立王室巡回法庭,开启普通法进程,也许只是为了与领主争夺司法权,同时增加王室收入。到了亨利三世时,王室法庭管辖范围扩展到了“非法侵犯”,而这一罪名的指控“被认为是揭露和惩戒地方官员滥用职权的有效途径”(蔺志强,《在专制与宪政之间》,中山大学出版社,2016,第88页)。王室法庭对“非法侵犯”的审理大大减少了地方政府官员的侵权腐败行为,同时又提高了王室的权威。在今天,如果中国政府在把落实法治和保护产权作为“一阶宏观政策”的同时,明确知道这不仅是救急之策,而且是可以行之久远的宪法原则,就可以借用这一契机走向法治之路。其意义就会超越当下经济难题,而关乎中华文明的真正复兴。

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