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高全喜:古德诺论中国宪制再思考(二)

分类:
制度创新
来源:
2018/08/23 15:59
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第3则

   

   古德诺是1913年5月初来中国,期间于1914年8月返回美国,担任约翰霍普金斯大学校长,兼任民国宪法顾问至1916年5月(由韦罗贝在华代理其履行职务),期间只是在1915年7—8月再度来华,此后就再也没有来过风雨飘摇的中华大地。前述有关围绕天坛宪草襄助袁世凯的故事,还不是古德诺在中国乃至美国爆得大名的主要内容,因为这场天坛宪草中的总统权力之争,早在古德诺来华之前就已经开始,他只是中途插入,其给袁世凯的宪法建议,并没有引起社会各界以及国民党议员方面的重视,且很快袁世凯就解散了国会,天坛宪草也就无疾而终。

   说起来,真正把古德诺推到舆论界之风口浪尖的还是他的那篇写给袁世凯的备忘录——《共和与君主论》。这篇咨询报告被杨度等一干筹安会人士所刻意利用,在1915年8月上旬的《亚细亚日报》予以连篇累牍地发表,且并没有真实地标明这篇文章的咨询报告性质,杨度他们拉大旗作虎皮,把古德诺这位来自西方民主国家的宪法学大师打造成一位君主论者,这样就从气势、格局和理论深度等方面坐实了筹安会的洪宪帝制设想。紧随其后,杨度等筹安会一干人紧锣密鼓,重磅刊发杨度的《君宪救国论》,规划袁世凯“洪宪帝制”的实施步奏,并为其摇鼓呐喊,上演了一场帝制复辟的闹剧。

   应该说,杨度他们基本上达到了预期的效果,古德诺似乎有口难辩,袁世凯及其家人和筹安会等一批拥趸者促使洪宪帝制粉墨出场,但其结局大家都知道,众叛亲离,在袁世凯去世后,很快就偃旗息鼓,杨度等筹安会诸君也以帝制祸首被通缉。中国的民初宪制轨道就又重新回到起始,北洋政府试图恢复临时约法的制宪旧路,无论怎么说,世界潮流浩浩荡荡,帝制复辟在中国看来是走不通了,尽管张勋不信邪地又搞了一把,但更是弱不禁风,顷刻覆灭。关于民初十年的制宪故事及其最终失败的结局,本文在此不再赘述。古德诺究竟在袁世凯的这场帝制复辟中扮演了什么角色,他作为民国宪法顾问究竟在中国民初的宪制波浪中起到了什么作用,他的中国宪法理论和比较宪法学究竟对于中国的宪制建设是有害的还是有益的呢?上述种种问题,值得在理论上予以辨析。

   对此,我认为,显然杨度等筹安会一干人是歪曲地利用了古德诺的言论和名声,为他们鼓吹的洪宪帝制寻找理论依据。古德诺写于1915年的《共和与君主论》,并不是用于公开发表的,而是一份提供给袁世凯的咨询报告,冠之为“备忘录”,但杨度他们隆重命名发表,并把该文与他们大搞洪宪帝制的谋划勾连在一起,给世人的突出印象是古德诺积极参与了筹安会的帝制复辟活动,此文是与鼓吹袁世凯搞君主制密切联系在一起的,杨度紧随其后发表《君宪救国论》所要达成的就是这个效果,即把古德诺等西方宪法大师与他们捆绑在一起,为袁世凯的帝制复辟背书。古德诺其实是有点冤枉的,他并没有力挺袁世凯的复辟帝制。古德诺作为总统宪法顾问,其主要工作在于筹划袁世凯的《中华民国约法》。

   从中国立宪史来说,中华民国约法(所谓袁记约法)一直不被人重视,几乎所有人都把它视为一页废纸,这固然是因为袁世凯很快就废除了这部自己主导的民国宪法,搞出了一个洪宪帝制。这里且不说洪宪帝制究竟是袁世凯的真实意愿还是受蒙于儿子袁克定以及筹安会,但作为当事者,袁世凯是要负主要责任的,故这个败笔在他临死之前就大为后悔,他试图恢复自己制定的民国约法,但大势已去,守护这个约法体制已不可能。在袁世凯死后,围绕着袁记约法与临时约法虽然有过短暂的争论,但最终北洋政府还是选择跳过袁记约法,延续临时约法继续搞宪法创制,但时过境迁,临时约法的这个开头已经没有了生命力,所以翻来覆去最终搞出来的曹锟宪法也是无疾而终,中国历史翻开了新一页,那就是国民革命的兴起,党制国家的构建。这个后来的故事这里不去说了,本文仅就袁记约法来说,它确实是在中国立宪史上来去匆匆,没有留下什么印迹,并且背负了洪宪帝制之前奏的负担。古德诺受聘来华,参与天坛宪草只是一个开始,他的工作重心应该是在制定袁记约法这个时间段,也就是说,他不但致力于此,而且还把他的学术研究和理论阐释也主要放在这个中国民国约法上。我认为,在这里,即在袁世凯的中华民国约法的制定中,集中体现了古德诺关于中国宪制或宪政国家的设想,这个一个理论与实践相结合的新尝试。

   从理论上看,古德诺进一步延续和深化了关于中国的思考,提供给天坛宪草的24条草案大纲没有成功,促使古德诺研究中外历史,尤其是研究中国的法制传统与文明特性,以及其他国家制宪的成功与失败的案例,促使他超出了原先的专业,进入政治社会史。古德诺的这些关于中国的研究,包括1914年、1915年发表于《美国政治学评论》上的《中华民国的议会》和《中国的改革》,以及1914年末在政治学联合会的演讲《宪法调适与民族需要》,还有1926年在美国出版的专著《解析中国》,以及1916年在美国出版的教材《立宪政府原则》,其中的主体部分是来自1913年秋季学期为北大学生开设的比较宪法学系列讲座。应该指出,这一系列著述不同于古德诺的专业政治学、行政学和行政法学,而是来自他在中国的经验、观察和研究,属于关于中国宪制的思考。在他看来,像中国这样的一个传统国家,要实现现代化的政治转型,步入现代的民主法治国家,不可能照搬美国或欧洲宪政建国的经验,也不一定非要采取一种民主共和制的国家形式,而是要考虑中国的本土政治传统与历史演变的经验,在维系一个统一国家的宪法基础上,逐渐建设,并在政权继承稳定、民智开放、教育畅达等条件完备之后,再搞现代化的民主共和制。考察西方历史,那种仓促进行政治现代化的国家,由于缺乏民主的稳固社会根基,缺乏法治的制度依据,其民主化和共和制,很可能导致大规模的战争和动乱,暴力统治重新降临,无政府状态和丛林法则重新出现,这是社会变革承受不了的代价和灾难。

   古德诺并非认为君主制一定优于民主制和共和制,而是从历史传统和比较宪法学的角度,认为一个走向现代的国家体制,如果不能很好地解决国家统一和领导人权力交接等制度性难题的话,就很可能导致最坏政体的结果。相比之下,一种君主制尤其是立宪君主制的国家体制,或许比一个一上来就搞共和制的国家,更加适宜现代立宪国家的培育,也更能稳妥地完成政权继承,并最终达到一个现代的民主共和制。[14]他明确写道:“中国原本是简单的经济类型正在日益复杂化;除了人文知识之外,科学知识也在逐渐引进这个国家并被更多的人所接受;中国人的家庭观念也在逐渐淡化,人们开始走出家庭更多地投向社会,各种社会团体也在不断涌现。中国社会的这种种变化使我们有理由相信在中国会逐渐产生民主制度,这个国家会成为一个真正的共和制的国家。”如是观之,古德诺并非一个保守的君主主义者,从他的一贯主张,以及他有关中国法制、历史以及宪政的认识来看,他是一个现代的立宪主义宪法学家,并且主张中国应该实施一种宪政共和体制。

   但是,如何在中国达成一个现代国家体制,采取什么方式最为恰当合宜而不导致灾难性的后果,确实是一个值得深思的问题,通过比较宪法学的观察和对中国历史文化的了解,古德诺认为在中国首先要确立一种强有力的国家体制,尤其是需要强化总统的政治权力,使其发挥强有力的行政能力,这样才可能保障国家的长治久安。当然,从理想状态看,类似英国乃至日本的立宪君主制不失为一种优良的例证,但中国错失了晚清立宪君主制(由于异族统治的难题)而造就了民国体制,但这样的共和制(中华民国)不一定非要采取议会制和内阁制,或许还有更为恰当的政体选择。当然,这样的政体肯定不是传统的皇权帝制,尤其不是东方专制主义那样的集权专制体制,而是一种立宪的总统制,甚至有些类似英国的立宪君主制或日本的立宪君主制等,关于共和制与君主制的形式差异,古德诺并不是十分看重,关键是立宪,即有一个现代的宪法体制作为基本的框架。为此,古德诺非常支持并积极投入袁世凯的中华民国新宪法的制定工作,可以说,他受聘来中国的主要精力和思考以及宪制建言,集中或聚焦于袁世凯的中华民国约法。

   关于这部约法(1914年5月1日由大总统袁世凯颁布实施),我不同意教科书以及一般学者的论述,把它视为一钱不值,归结为仅仅是为袁世凯大总统的专制权力背书,我觉得应该放在一个更为广阔的立宪史的视野来审视作为中华民国宪法的袁记约法。虽然这部约法的行宪历程是非常短暂的,可谓来去匆匆,但第一,它的制宪形式和程序是完备的,是现代中国的第一部形式完整、程序齐全的正式颁布的宪法,在此之前的晚清立宪、中华民国临时约法和天坛宪草,就形式合法性与程序完整性来说,都低于袁记约法;第二,这部宪法也是中国立宪史上唯一一次通过一个专门的制宪会议(约法会议)来制定并且由国会通过的宪法,这种形式显然是一种优良的宪法创制形式,克服了议会制定宪法的弊端。

   除了上述形式优长之外,古德诺参与的这部袁记约法,究竟在宪法文本上乃至在宪法所规划的国家权力架构方面,具有什么特性呢?对此,多数论者大加伐挞,认为是行政权力无节制扩张,为袁世凯的总统专权量身定制,大总统具有准国王或皇帝的职权,是披着宪法外衣的君主制。相比之于天坛宪草的总统权力,袁记约法的总统权力确实是大为扩展,其核心内容如下:

   1、外交大权归诸总统,宣战媾和缔约不必经由参政院。

   2、总统制定官制,任用国务员及外交大使,不必经由参政院。

   3、采用总统制,取代临时约法内阁制。

   4、正式宪法应由国会以外国民会议制定,总统公布。宪法起草权归诸总统及参政院。

   5、人民公权的褫夺回复,总统应自由行之。

   6、总统应有紧急命令权。

   7、总统应有紧急处分权。

   依据这部袁记约法之规定,立法权归诸新成立之“立法院”,其不具备监察权。行政权则另设诸“参政院”,为总统咨询机关。参政院及立法院的组织,须有约法会议议决。此后约法会议通过参政院和立法院组织法,规定参政院参政纯由总统委任,而立法院立法委员选举权资格同样严酷。仅隔数日,袁世凯又公布总统令,以参政院取代立法院职权,所以立法院始终未能成立。参政院后又公布《大总统选举法》,将总统选举变成了变相世袭:总统任期十年,连任无限。大总统选举之前,参政院参政(总统任命)如果认为政治上有必要,则决议大总统连任,总统继任人由前总统推荐于总统选举会。

   显然,这是一部总统大权独揽的威权主义宪法体制。问题在于为什么会如此呢?这固然是由于矫枉过正,此前国民党主导的临时约法和天坛宪草压缩了总统的权力,袁世凯经过政治与军事斗争打败了南方国民党并解散议会,势必要通过宪法强化总统权力,但也有另外一个深层的原因,那就是一个现代国家的构建,需要强有力的国家能力,而这种能力往往是由总统为代表的政府组织实施的,否则,国家的稳定性与持续性难以得到保证。考诸近现代现代国家的构建过程,立宪政治大多如此,至于初始的中华民国,由于孙中山在国家构建的宪法架构上偏于一党乃至一人之私,就为此后民国宪法的制定埋下了纷争与败坏的种子,天坛宪草被废弃,袁世凯强力反弹,便是明证。固然袁记约法过度赋予总统大权独揽,不能说是一部国家权力分权制衡较为优良合宜的宪法体制,有着总统权力滥用、难以监督、制约的威权主义弊端,但我们也要看到,这部宪法构建的毕竟还是一种宪政体制,并没有赋予总统不受约束的绝对权力,总统权力也不是无限度的,还是有各种制度性的制约与监督的,否则,袁世凯以及筹安会就没有必要再搞洪宪帝制了。我们不能把袁记约法与洪宪帝制等同起来,视为一个东西,而要看到这是两种不同的国家体制,前者是立宪体制,后者是专制体制。古德诺支持与主张的是前者,即在中国实施一种具有中国特色的宪政体制,这个体制赋予总统重大的权力,为什么要赋予总统这样的权力,是由于中国处于变革的时代,加上民族特性与历史传统,其转向现代的共和与民主的宪政体制,需要一个过渡阶段或过渡时期。这个时期或许实施袁记约法这样的宪制可能更为合宜,通过它的实施,可以恰切地把宪政建设与国家建设结合起来,从而克服那种政治衰败、国家崩溃、走向丛林专制状态的可怕结局。

   

第4则

   

   通过上述的分析,我们可以说,古德诺来华期间的主要思想观点和宪法顾问之聚焦,在作为中华民国宪法的袁记约法之制定方面,且这部约法也大体与他的关于中国宪制的基本主张相契合,即与他的“宪政建设为体、国家建设为用”的宪制理论密切相关。其实,关于这个问题,也并非古德诺一人的独见,当时的很多非国民党议员,诸如梁启超以及他领导的进步党,对于中华民国约法也是赞同和支持的,他们并非筹安会的成员,甚至与筹安会的政见多有根本性的冲突,他们之所以支持袁世凯并参与促成袁记约法的制定通过,其认识与古德诺大致相同。即中国在民初之际,党派纷争日趋剧烈,社会经济积贫积弱,国家能力严重不足,因此,需要一个强有力的政治领导者主持国家行政,统一国家的军事、外交、税收和财政,协调处理好中央与地方以及边疆的关系,这样的国家领导人即便不是袁世凯,也需要其他的政治强人来承担,梁启超虽然与袁世凯多有不睦,但还是在中华民国约法制定方面,甚至在天坛宪草期间,依然支持袁世凯的北洋政府,支持宪法赋予总统较大的权力。

   当然,从宪制意义上看,梁启超与古德诺也几乎是完全一致的,他们都认为强大的总统权力和总统制并不等于就是专断与蛮横,无所节制,而是有限度的强权,总统权力要受到宪法条款以及宪政结构的约束,他们心目中的中华民国约法是一个现代的宪政体制,既能维护国家统一与强大,又能保障人民的自由与权利,限制行政权力的过度扩张和恣意妄为。虽然袁记约法未必达到他们的诉求,实现宪政建设与国家能力的统一,但相比之下,它要比此前的临时约法和天坛宪草更符合中国的现实政治情势,也有可能通过平稳的过渡而实现一个优良的立宪政体。也正是在这个意义上,梁启超支持袁记约法,古德诺全力参与谋划约法文本,所有这一切我们都不能抽象的理解,应该置于当时的制宪语境以及与国民党宪法观念的斗争来加以考察。

   就当时中国的政治情势之综合考量来看,采取一种强有力的总统制,是比较符合实际情况的,也是宪政体制能够予以接纳的,这样可以抵御国民党革命派破坏法治的暴力行为,也可以消除各路大小军阀割据势力的分离图谋,在实现国内和平的前提下,促进经济发展和工商繁荣,抵御外国势力的各种侵犯。总之,制定与实施袁记约法是利大于弊,如果袁世凯能够担起大任,承担宪法赋予的总统职权,或许真是国家之福祉。至于大权独揽的总统制确实隐含着走向专制独裁的可能性,这也是应该予以高度警惕的,但袁氏宪法的宪政体制,并没有取缔政党政治,有国会反对派的合法存在,有国会参政院的制约,还有言论自由、司法独立、社会工商经济、教育学校自治,等等,这些都构成了广泛的制约性力量,防范政府权力的过度恣意妄为。

   令人痛惜的是,即便是这样一个并非十分优良的袁记约法,这个古德诺和梁启超们寄托了很大希望的中华民国约法,并没有得到很好地实施,而是过早夭折,在制定颁布一年多就被袁世凯废止,由一个非宪政体制的专制独裁的洪宪帝制所代替。应该指出,在洪宪帝制粉墨登场的时期,古德诺已经返回美国,担任普林斯顿大学校长,他并没有参加筹安会以及洪宪帝制的实质活动,杨度刻意援引古德诺的备忘录来支持他们复辟帝制的主张,乃是对于古德诺的歪曲利用。依照古德诺一贯的宪法主张,他不可能支持这场帝制活动,更不会为此撰文背书。当然,苍蝇不叮无缝的鸡蛋,应该说古德诺的一系列报告和文章,确实也有一些漏洞,因为他确实说过,“从中国之历史习惯、社会经济之状况,与夫列强之关系观之,则中国之立宪,以君主制行之为易,以共和制行之则较难也。”古德诺的这些言谈固然是在比较政治学和宪法学意义上来说的,是根据中国的法制历史传统而发的,并非他的基本立场和观点。但这位多少有些书呆子的美国教授,他不知道这些话语在中国语境下的意义,不知道在中国落实一种宪政体制是多么艰难,关于宪政体制的复杂性以及道路选择的理论辨析,在中国是多么缺乏认真地对待,故被他人所利用也不能说是完全冤枉。

   相比之下,梁启超就清醒得多,虽然他与古德诺一样支持袁记约法,但当袁世凯杨度他们一搞洪宪帝制,他就发现了这场帝制闹剧的专制独裁本质不得人心。尽管袁世凯对他极力拉拢,但他不为所动,而是坚守自己一贯的宪政国家的政治立场,于是果敢地支持其得意弟子蔡锷返回云南起义讨伐,自己也发表檄文《矣哉所谓国体问题者》,对袁世凯的洪宪帝制予以讨伐。梁启超与古德诺不同,他熟稔当时中国语境下的关于政体与国体的一系列论述,对于杨度等人复辟帝制主张,他予以严厉拒斥。梁启超认为中国业已经历了辛亥革命以及南北和谈建国,共和政体已经是一个不争的事实,而袁世凯、杨度的帝制复辟无疑是开历史的倒车,如果回到晚清之际,立宪君主制或许不失为一个优良的选择,但既然共和制业已建立,那么中国就只能步入进步主义的洪流,妥善解决共和制的立宪问题,而不是反动历史,搞什么洪宪帝制,冠名什么君宪救国论,实乃败国忘家之论。

   由于梁启超澄清了国内关于政体国体的混淆认识,从而有力地批驳了袁世凯洪宪帝制的反动行径以及杨度等人的背书,具有千钧棒喝之力,有人赞曰,梁启超之雄文和蔡锷起兵反袁之义举,师徒二人一文一武打败了袁世凯的帝制复辟。当然这是戏言,不过从梁启超的论述中,我们可以看出,他的反袁观点与革命派孙文等人的反袁观点还是迥然相异的。梁启超与古德诺大体观点一致,强调的是立宪,即国家的宪政建设和国族的稳固强大,他反对袁世凯的帝制复辟,不是诉求更为激进的政治革命,而是诉求一种立宪政治,即在理想的袁记约法中集立宪主义和国家主义于一身的共和政体,甚至即便是一个准君主制的共和立宪制,他也是赞同的。但这样的立宪政体是需要条件的,如果说,清王朝在晚清立宪时能够真正做到君主立宪制,那毋宁是一种幸事,但清王朝搞什么假立宪真帝制,所以导致失败最后错失了良机,至于袁世凯,由于各种原因,他已经不可能重新创制一个君主制,做皇帝,搞什么君宪救国论,这是荒唐的杨度之流的梦想,袁世凯所能做的是实施总统制的立宪共和制,对此,他是支持的,古德诺也是赞同的,因为在立宪共和制下的中国,需要一种国家能力的建设,需要国家治理的现代化,需要强有力的国家行政领导。所以,立宪建国之后的首要问题,是国家与社会建设问题,在这些方面可以借鉴君主制下的一些优良治理经验,而不是革命、暴力、破坏,以及重启革命,推翻政府与政权,国民党革命派的主张,已经超越了立宪政治的底线,已经是革命造反了。因此,梁启超与国民党是迥然相异的,但梁启超也坚决反对袁世凯的帝制复辟,因为这种行为也是从根本性上破坏了立宪政体,颠覆了共和体制,它造就的不是共和立宪制下的强权总统,而是专断独裁的君主,是传统中国的皇帝,这样的一个皇帝体制已经被历史扫地出门,不可能恢复了。

   古德诺在袁世凯轰轰烈烈并草草收场的洪宪帝制闹剧之前,就离开了中国,纵观古德诺的中国之行,总的来说也是失败的,即他积极参与制定的袁记约法无疾而终,他的关于中国宪制的意见,并没有得到实施。一个外国教授即便是总统宪法顾问,他的思想理论以及宪制建议,最终也是相对有限的,古德诺看上去被礼遇有加,但实际的遭遇却是被杨度等人利用了一把,说他冤枉也好,说他不冤枉也罢,反正这是一段历史的插曲了。不过,一个世纪过去了,今天回过头来,仔细回味古德诺的中国之行,检点阅读他有关中国法制宪政的论述、报告和思考,脱离那个使人迷惑的语境,倒是给我们留下很多富有教益的东西。例如,他关于中国宪政建设为体、国家建设为用的观点,关于共和制与君主制何者更适宜传统国家现代转型的看法,关于立宪政治优先性地位的强调,关于防范一种国家解体陷入无政府丛林状态的警觉,关于民众公共知识的普及以及教育与民主共和制的关系,等等。即便是在今天,也依然还是值得深思的问题。应该说,软弱低劣不堪的国家因为追求强大而缺乏宪制根基,可以导致崩溃,而一个貌似强大无比的国家,如果缺乏宪制根基,或许更易于导致国家的崩溃。如何防范国家崩溃,这是古德诺的隐匿命题,其实,这个命题并不隐匿,历史的借鉴以及比较宪法学和一般宪法学原理告诉我们,如果没有宪制根基,拒斥实施一种稳妥的立宪共和制,一个国家无论貌似强大或羸弱,最终都有可能导致其砰然崩溃。历史的经验教训我们不能不察。

   本文首发于《中国法律评论》2017年第5期思想栏目,原文字数约为15000余字,为阅读方便,略去脚注。

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