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罗豪才 宋功德:行政法的治理逻辑

分类:
制度创新
来源:
2020/03/17 21:12
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   引言:行政法制何以被接受?

   奉行法治自然应推崇法律至上,要确立法律至上的权威当然离不开国家强制。但国家强制力究竟是支撑法律至上权威的唯一力量、主要力量、次要力量抑或不太重要的力量?历史经验反复表明,如果法律调整过分依赖国家强制力,那么蕴含着道义的法治化就容易被偷换成拒绝道德检讨的工具性的法制化—“在功能分化的社会中,法的专门职能是对行为期待在时间的、社会的和实际的向度上以一致的方式加以一般化,从而,经验中出现的冲突场合可以持续地根据合法律/不合法律这样的二元代码来加以判定。[1]这种与形式法治相契合的“判定”却经常不是一种以理服人的“说服”而是依仗国家强制的“压服”。

   在传统的单中心、单向度的国家管理模式下,行政法治化围绕国家这一轴心展开,行政法无论是承诺维护实质理性还是钟情于追求形式理性,[2]都能依靠其源自国家的高贵血统而在相当程度上豁免了有关其本身正当性的检讨。但伴随着多中心、交互性的公共治理模式的兴起,行政法似乎理所当然地规避正当性批评的豁免权已经不复存在。之所以如此,主要在于公共治理意味着国家不能再去垄断公域之治规则的创制和实施,不能再去关门立法和单向度实施规则,多元利益主体要求在公域之治中享有更多的知情权、参与权、表达权和监督权,作为治理主体之一,公民不再满足于在“国家剧场”之外排着长队去领取政府分配好的权益、制定完的规则和作出了的公共决定。相反,当事人、利害关系人乃至公众越来越将是否参与行政法的创制和实施过程,参与者所表达的意见是否得到倾听和应有的尊重,相关主体能否认知、理解并认同特定行政法制度安排及其实施,当成衡量行政法制是否具有可接受性或正当性的决定性指标。亦即,行政法治化应当对应于各类行政法主体在公共场域内的理性商谈,而不能是政府的独角戏。据此,行政法制如欲与行政法治重叠,需要在两个层面经受住正当性挑战:一是行政法规定本身具有合法性,不仅指下位法要符合上位法规定这种“合法律性”,更是指依靠商谈性立法过程来保证所立规范的可接受性或者正当性;二是行政法的实施具有合法性,不仅指行政行为的主体、权限、程序和内容合乎法律规定,更是指依靠开放性的行政过程保证行政决定“事实上”出于当事人的认可甚至合意。在这个意义上,对于行政法而言,从国家管理转向公共治理意味着其调整逻辑要从公众对国家主张的单向度接受和被动服从,转向基于参与、因为理解、出于认同、所以自愿遵从,支撑行政法治化的不再是依靠权力的统治,而是一种围绕着公共理性之轴展开的商谈论证和认可,人们因认同而遵从行政法。

   放眼整个社会科学,如何消解“事实”与“规范”之间的张力,日益成为法学、社会学、政治学和哲学等诸学科都高度关注的共同话题,[3]这种张力暴露出国家与社会、公共自主与私人自主、法的实证化与道德性等多对范畴之间的紧张关系。在我们看来,“事实”指称的是法治化的实证性、实然性,强调的是依靠国家强制保证服从的法律效力,而“规范”指称的则是法治化的道德性、应然性,强调的是法律因受尊重而被遵从的可接受性。较私法而言,公法、特别是行政法常常挪用公共利益作为正当性检讨的挡箭牌—也正因为这种规避而致其容易陷入合法性困境—事实上,公法蜕变为“恶法”的不良纪录不止是一种历史,“恶法非法”的声讨和对公法保持警惕因之而起。公法上“事实”与“规范”之间的紧张关系,集中体现为“法”与“理”的不兼容,亦即根据合法律/不合法律的二元代码作出的关于公民是否行政违法或者行政主体是否违法行政的判定,经常陷入合法不合理或者合理不合法的尴尬境地。这就要求我们推进行政法治化,只有倍加谨慎才有可能避免因迷恋“事实”而迷失“规范”。

   要缓解行政法上“事实”与“规范”之间的张力,立法应当符合民主、科学、合理等基本要求,[4]法律实施应当遵循程序正当原则进行理性商谈,据此保证所立之法和所作出的公共决定不只在法律上具有一厢情愿的效力,还能在事实上产生预期的实效—更为重要的是,要保证行政法规制因在道义上的可接受性而成为一种理所当然。就当下而言,要避免行政法制与行政法治之间的错位,就得从“前提性反思”出发,将行政法的管理甚至统治逻辑重塑为治理逻辑,解构那种国家自上而下地单向度向社会输送规制指令的封闭管道,建构一种各类行政法主体通过平等理性商谈获得共识的开放场域,依靠平衡的行政法全面实现促成公共理性、维护公共秩序、捍卫公民自由的行政法治目标。要重塑行政法的治理逻辑,一个必要前提是提升行政法学的开放性,[5]不能只面向司法,还要面向行政和社会,不再成为“社会科学的陌生人”。

   

   一、通过行政法的治理

   (一)行政法的治理机理

   公域之治为什么需要行政法?一个高度浓缩的答案是“政府是必要的恶”。尽管人们可以选择经验的或逻辑的路径、遵从规范主义或者功能主义的取向去寻找各自的答案—从经验角度考察行政法产生的历史背景,[6]在社会结构意义上揭示行政法的生成机理,[7]抑或在规范意义上建构行政法的生成逻辑[8]— 但不同答案恐怕都得围绕着如何处理政府与公民二者关系这一主题展开,毕竟,行政法“故事”的主角只有两个:一方是行政主体[|],另一方是公民[|],二者代表着公私对峙[||]。

   一方面,双方在行为选择逻辑上具有“预期目的-遭遇阻却-寻求破解”的同构性[三],即每方的行为选择都旨在实现特定目的,旨在满足某种权益诉求,它们为主体提供行动力;但因社会资源的相对稀缺,造成一方主体行为目的的实现会遭遇另一方的阻却;每方主体都会为此采取相应的手段来排除对方的妨碍以实现目标[*]或[*]。另一方面,双方在行为模式设计上却正好相左:公民一方被假定为寻求私益最大化,而行政一方则被假定为寻求公共利益最大化;公民一方会出现私人选择失灵,行政一方则会出现公共选择失灵;[9]公民一方要依靠公共行政矫正私人选择失灵;行政一方则依靠权力监督机制来解决公共选择失灵问题。如此一来,在行政与公民二者之间就形成一种公私对峙、相背而行的格局[*]。倘若没有一种超越行政与公民双方之外的力量来调节二者关系,那就难免造成社会在无政府主义与行政专制两个极端之间来回“折腾”,最终造成公益与私益目标的双重落空。

   因国家出现而致的公私对抗早已有之,但通过行政法来缓解甚至消解公私对抗这一新“发现”至今不过两三百年的历史。选择行政法来调节行政与公民双方的关系,其实质就是通过在行政与公民之间配置行政权责/公民权利的方式实现公私关系的制度化,它集中体现为提出“行政行为”概念、并通过将其入法这一“策略”实现从警察国向法治国的转变。[10]

   什么是行政法的生成机理?行政法假定人的需求无限性与社会资源稀缺性之间是一对恒久矛盾,公民通过私人选择来追求自身利益最大化,势必会出现“人人为敌”的公共安全问题和严重“内耗”的交易费用问题。私人选择失灵催生公共行政以提供公共物品。行政法为了调节二者关系,一方面对于那些通过私人选择即可解决的领域,以“法未禁止即可为”的方式承认公民的行动自由;另一方面,对于那些需要通过公共行政来解决,但公共行政本身又存在着变异风险的,行政法则对行政主体提出“无法律则无行政”、“法未授权即不可为”的依法行政要求,依靠依法行政来助成公民寻求自身利益的最大化。由此可见,行政法正是通过理性的行政权责/公民权利配置完成逻辑闭合:

   公民寻求私益最大化目标→因私人选择失灵而致阻却→依靠公共行政来清除障碍→因公共行政失灵而致目标落空→依靠依法行政来防止行政变异→助成公民寻求私益最大化目标。

   行政法据此理顺公私关系,为避公私选择各自之短、扬二者之长提供制度化根基[*]。行政法的“韭”型构成或许有助于我们直观地认知行政法的生成机理。作为一种象形,“韭”型结构彰显行政法的基本构造;作为一种会意,“韭”型构成彰显行政法整合公私、“假公济私”的逻辑线索。当然,无论是象形还是会意,行政法的“韭”型构成对应于一种理想类型或者纯粹类型,未必与行政法的历史和地理形态重叠。事实上,有不少形态的行政法在公与私之间顾此失彼,未能演绎好“假公济私”的主题,深陷失衡的困境。

   (二)行政法的疆域

   界定行政法的疆域,就是要划分行政法与其他部门法、特别是私法的调整范围。倘若我们将界定行政法的疆域当作画一个圆,那么应当以公民的正当权益诉求为圆心、以理性的公共行政为半径。尽管公共行政作为“半径”直接决定着行政法之“圆”的大小,但是,公共行政不应自我决定“半径”的长短,而应取决于私人选择失灵范围的大小。因此,真正决定行政法疆域“半径”的乃是私人选择:凡是私人选择力所能及的领域,公共行政就没有必要出现,用以解决公私问题的行政法自然也就不会出现;当且仅当出现私人选择失灵,公共行政才有必要介入,进而需要行政法如影随形地对公私关系加以规范和调整。这就意味着,行政法制度安排应当遵循两个优先:一是私人选择优先于公共选择。凡是私人选择能够解决的,公共行政就不能干预。二是法律手段优先于行政手段。要解决行政失灵问题,无论解决公私矛盾还是理顺公共行政内部关系,凡是能够运用法律手段的就不运用行政手段,它与“无法律则无行政”相契合。不难看出,两个优先将公共行政置于私人选择与行政法的包夹之中。

   我们之所以在以公共行政为“半径”界定行政法疆域的同时,特别强调行政法制度安排应将解决私人选择失灵问题当作逻辑起点,用意主要有三:一是警惕公共行政的自我扩张,公共行政应当回应解决私人选择失灵的需要,遵循辅助性原则来助成私人选择,对应于一种规模适度能够提供所需公共物品的有限政府,不能喧宾夺主,更不能本末倒置,因公共自主性的膨胀而代替甚至吞噬私人选择。二是通过凸显私人选择本位或者私人选择的优先地位来尊重自然人的主体性。以人为本推崇的是自然人的主体地位,出于培育人的创造性和发掘人的潜能等方面的考虑,应当更多地依靠自然人而非拟制的法人或者其他组织来完成决策任务。三是揭示行政优益性与私人选择优先性之间的逻辑联系。私人选择优先性既意味着只要私人选择能力可及就拒绝公共行政介入,也意味着公共行政的疆域应当与私人选择失灵领域重叠,因而需要依靠行政法通过确立行政优益原则来支持公共行政取代失灵的私人选择。在这个意义上,行政优益原则可以视作是对私人选择优先逻辑的一种延续—私人选择失灵之处亦即行政优益原则通行之处,在私人选择能力所及领域,公共行政缺乏介入的必要性,行政优益自然亦无立足之地。

   由此可见,将解决私人选择失灵当作行政法制度安排的逻辑起点,这就赋予其谦抑品格:一方面,以私人选择是否失灵作为界定私法与公法、特别是行政法的分水岭,凡是私人选择能力可及的领域则属于私法而非行政法调整,私法在排序上优先于行政法;[11]另一方面,就行政法自身而言,在选择行政方式时也应遵循先社会、后国家,先协商、后强制,先下后上的排序。这种谦抑品格对应于比例原则。至于构成判断是否合乎“比例”的标准则源自宪法规定与/或社会共识,应当在守住道德底线基础上追求经济效益最大化。

   界定行政法的疆域不能偏离其本质属性。行政关系的灵魂是公共理性,而公共理性的精髓则是契合于公域之治的公共精神和公民品德,它集中体现为对公共利益的尊重。行政法的精神在于其公共性:为了实现维护公共利益、提供公共物品的公共目标,授权行政主体实施公共管理或者提供公共服务,这些公共选择属于公务行为。公共性的精髓就是公共理性,它将追求公共理性的行政法与推崇私人理性的私法明显区分开来—尽管私法对民事主体双方也提出不得损害公共利益这一底线要求,但行政法对公民行为提出符合公共利益这一较高要求,对行政主体则更是提出代表、维护和增进公共利益的更高要求。亦即,尽管公法与私法都强调主体理性,但行政法更强调公共理性;尽管行政法对行政与公民都提出公共理性要求,但将培育和维护公共行政理性当作重点。

   当然,要使得抽象的和不易衡量的公共理性变得容易识别和遵从,就需要行政法巧妙地将行政关系的公共理性导向转化为合法性导向,遵守法律即是对公共理性的遵从。对于自然人而言,遵从公共理性既是荣耀也是负担,这就需要行政法为培育和维护公共理性提供足够的制度激励,将遵从公共理性的要求转化为赋予法定权力或权利、设立理性的行为模式的方式,在行政关系主体遵守法律、遵从公共理性与实现其利益诉求最大化三者之间建立起正相关性。

   (三)行政法公私交融的利益基础

   制度是权益的载体,权利是利益的化身,[12]行政法只有植根于可靠的利益基础才不会成为无本之木。[13]人们往往将行政法的利益基础归结为公益或者私益,[14]其实行政法的难题不是在公私益之间作出非此即彼的选择,因为其生命力源自公私益的交融。行政法通过将普遍存在的私益冲突转化为公益与私益的辩证统一,为正当私益诉求的满足提供制度化保障。

   诚然,特定行政法律关系中的公私益可能是对峙的(局部性),公民的行政违法或者行政主体的违法行政还会造成公私益的对抗(扭曲性),但我们不能据此认为行政法的公私益关系注定是紧张的。相反,作为行政法利益基础的公私益关系是水乳交融的,而非油水分离的、更不是水火不相容的。行政法之所以要旗帜鲜明地保障公共利益,这是由公共行政的功能定位所决定的。公共利益之于助成私益实现的价值,一则体现为道德性,通过对社会利益的二次分配和转移支付实现社会公平,体现公共管理和公法的道德性,弱化不同群体因禀赋差异而致的贫富差距,尤其是缩小贫富群体间的对抗,兑现“国家尊重和保障人权”的承诺。二则体现为效益性,包括提供路灯式的公共物品以避免私人重复提供造成的浪费;产生公共管理和公共服务的规模效益;通过征用补偿等方式实现卡尔多-希克斯效率,[15]体现公共权力的催化增值功能;通过制度化方式节减交易费用;等等。据此,公共利益成为各类私益的蓄水池,具有综合平衡不同代际、层次和领域人群的利益诉求的价值。只有在立法层面上全面认知和建构理性和谐的公私益关系,才能确立起行政法治的重心(参见图1)。

   图1直观地揭示了行政法利益基础的公私交融性:①在总体上,不仅公私益融为一体,公共利益成为私益蓄水池,而且各类私益也彼此相连,利益之“水”因不停流动和循环而成为“活水”,在逻辑卜不存在梗阻不畅或者“短路”问题。②从公私益关系角度,可以将公共行政区分为收用行政、给付行政、合作行政、秩序行政四类,其利益关系指向分别是从私益流向公益、从公益流向私益、公私益双向交流、公私益合一。图中箭头所示的即是利益流动方向。③行政法的利益基础主要是由四种指向的利益关系交汇而成:一是收用行政的公益本位。利益自私向公汇入公益蓄水池,公私益关系基本上属于此涨彼消。收用行政的正当性在于为公共行政履行职能提供资本。二是给付行政的私益本位。利益由公流向私直接满足公民提出的行政救助、物质帮助等福利请求。对于给付行政而言,满足私益需求本身就是一种公共利益,它是公共利益取之于私、用之于私直接体现,也直接反映出公私益之间的正相关性。三是合作行政的公私双赢。合作行政包括行政指导、行政契约等多种形态,对应一种基于合意之上的利益共赢关系,公民为了满足私益诉求而选择与行政合作,行政为了公益而选择与公民合作,二者取向相反、各取所需,但殊途同归、共同实现了社会整体利益的增值。三是秩序行政的利益集成。相对于前三者而言,秩序行政的公私益关系比较复杂,可细分为不完全、完全、纯粹三种情形:一则,特定公民vs特定公民模式,诸如行政规制类的行政处罚、行政助成类的行政登记、行政调停类的行政裁决,它们是通过维护一方合法权益(从而否定、限制、甚至剥夺另一方合法或不合法权益)的方式来实现公共利益目标,亦即以私益为体、公益为用,对应于不完全的公私益同一关系。二则,特定公民vs.不特定公民模式,例如卫生行政许可,通过授予特定公民许可(私益)来降低不特定公民权益受损的社会风险(公益),公私益二者是同向的,并行不悖,对应于完全的公私益同一关系。三则,特定公民vs.公共价值模式,例如公民闯红灯、偷漏税、破坏公共秩序等情形。行政法通过对特定公民权益施加不利影响来维护公益,它并不涉及具体的特定的其他公民的权益,完全是为了公益,对应于纯粹的公私益对峙关系。④行政法的普遍适用性意味着行政与公民、特别是各类私益主体都被纳入这四类公私益关系的建构当中,公私益交融关系据此成为行政法制度安排的利益基础。

   行政法利益基础的公私交融以及关系形态的多样性,决定着行政关系、特别是行政法关系的多样性。各类公私益关系或者强度不等的公共利益,对应于不同强度的公共行政,二者是正相关的,进而对应于不同的行政权责/公民权利配置,最终赋予行政与公民双方不同的权能。亦即,行政法规范、权力/权利的配置结构、公共行政的功能定位等等,其实都是对公私益关系的一种反映。相对而言,传统行政法过分强调秩序行政,又往往自觉不自觉地将公私益关系狭隘地理解为诸如行政处罚之类的行政对私益的剥夺,从而造成公私益关系只能是对抗的、此涨彼消的错觉。但对于现代的行政法治理而言,公共行政的多样化和公私益关系的交融性,意味着行政法利益关系应当理性和谐,不能再片面地宣称公共利益或者私人利益而人为地造成二者的消极对抗。

   综上所述,由于与特定行政关系对应的利益总量是既定的,因此公与私的冲突的确不是唐吉柯德对大风车的虚幻战斗,而是真实具体的利益之争和利害冲突。不过,一旦我们从特定的行政关系情境进入整个行政法治理语境,就会发现公私益二者并不是简单的竞争和机械的对峙关系,而是水乳交融的—究其根本而言,二者是手段-目标关系,即公共利益终究是为了增进私益而存在,公共利益被当作私益的蓄水池,这种公私益交融的利益基础就决定着行政法逻辑结构的公私交织以及行政权责/公民权利的辩证统一。因此,由公私二者构成的行政法“基因”双螺旋结构,既衍生层出不穷的行政法矛盾,也蕴藏着源源不断的发展动力,一切行政法“故事”都围绕着行政与公民两个主角之间发生的公私交融关系这根主线展开,它是行政法治理的内在逻辑。

    

   二、依靠行政法塑造主体角色

   行政法的[*]型结构只是彰显了行政法“假公济私”的治理机理。在此基础上,我们需要进一步认知公私双方的行为选择倾向以及行政法是如何通过机制设计来朔造主体角色、影响其行为选择。作为前提,我们需要对传统行政法学所采取的行政行为视角作简要反思。

   (一)行政行为视角及其局限性

   长期以来,人们似乎习惯于从行政行为视角认知和建构行政法。[16]行政行为视角与将行政权当作行政法的轴心是契合的,也与推崇单中心、单向度的国家管理模式相适应。简而言之,行政行为视角下的主体行动逻辑主要包括:①简单地假定和要求各类国家机关都代表公共利益,无视立法、行政和司法三者在利益假定上应当表现出的角色差异。②将行政关系中的主体行动简化为行政行为,通过将公民行为选择简化为守法的方式而被作为执法行为的行政行为所吸纳。③对行政主体作公共理性偏好假定,其行为选择唯最大化公共利益马首是瞻。[17]④定行政机构、特别是公务人员与生俱来具有公共理性偏好,不会为情所动,只会理性地作出与公共行政目标一致的行为选择。⑤公民行为选择因一旦偏离公共理性就会遭到行政的“纠错”故而不可能偏离公共理性。不难看出,这种以行政行为为视角、以行政权为轴心的行政法,奉行的是以公共行政为主体、以公共理性为偏好、以行政行为为唯一行动的行动逻辑。如此一来,行政法上的主体行为被狭隘地规定为实施行政法规范的行政行为,至于创制行政法规范的立法行为被当作一种不再深究的假定前提,适用行政法规范的司法行为因聚焦行政行为的司法审查而成为行政行为的“影子”行为,被当作“行政相对人”的公民的行为选择则被降格成纯粹的守法行为。

   在行政行为视角中,如果要建构一个坐标平面来描述行政法主体的行为选择,用45°线代表行政法追求的公共理性,那么不仅行政主体行为、行政执法人员行为等行政类行为,而且行政法的创制和适用等其他公务行为,都被行政行为所“吸收”,如果以行政行为与公民守法行为分别为纵横坐标,据此形成的行政法主体行为选择与45°线完全重叠(参见第13页图2)。

   遗憾的是,从行政行为视角认知和建构行政法,难免产生大面积的认知盲区和规范漏洞,这种行政法的局限性不仅在于无法有效承接宪法上的权力制衡逻辑,更为关键的是抑制了公民的主体性,未给权利主体独立和广泛地参与立法、执法和司法过程预留足够的制度空间,公民地位遭遇严重的边缘化,公民身份等同于行政管理的对象而非行政法治理主体。

   而且,无论是对行政机构还是公务员作公共理性偏好这种线性的行动逻辑假设,都严重背离我们的经验观察。行政法上的主体行动显然不限于行政行为,立法行为和司、法行为无疑是影响行政行为选择的重要变量;公民以独立主体身份参与行政法的创制、实施和适用显然对维护其正当权益诉求至关重要;行政主体、行政机关、行政机构、公务员等多种意义上的主体利益偏好不可能自然重叠;作出行政行为选择的直接行动者是作为自然人的公务员,而自然人不仅是理性与非理性的混合体,还“集天使与魔鬼于一身”;等等。这些现实反差折射出行政行为视角的局限性,暴露出以行政权为轴心的行政法在主体行动假定上的失之偏颇。

   (二)“场域”中的行政

   “人与人接触的任何形式,并非都具有社会的性质。只有自己的行为在意向上以别人的举动为取向时,这一行为才具有社会的性质”。[18]与行政法有关的行为都是社会行为,本身就包含着行动者在意向上与其他行动者之间的交涉性,如果为了追求行为的纯粹性而阉割行动的“关系”性,那就等于抛弃了行为的本质属性。布迪厄提出的“场域”概念为我们还原行政法行动的真实情境、从主体关系角度认知其行动逻辑提供了理论工具。

   在布迪厄看来,“现实的就是关系的”,“根据场域概念进行思考就是从关系的角度进行思考”:从分析的角度来看,一个场域可以被定义为一个在诸位置之间存在着的客观关系的网络(network),或者一个构型(configuration)。正是在这些位置的存在和它们强加于占据特定位置的行动者或机构之上的决定性因素之中,这些位置得到了客观的界定,其根据是这些位置在不同类型的权力(或资本)—占有这些权力就意味着把持了这一场域中利害攸关的专门利润的得益权—的分配结构中实际的和潜在的处境,以及它们与其他位置之间的客观关系(支配关系、屈从关系、结构上的对应关系,等等)。[19]在场域概念的映照下,行政法的行动逻辑变量主要包括:

   一是利益。布迪厄所谓的场域的资本以及与之对应的利润,指的就是利益。每一种行政法行动背后都隐藏着某种利益动机—“动机”表示一种意向联系,在行为者自己或者观察者眼中,它是行为带有意向性质的“原因”。[20]传统行政法将复杂的利益关系简化为公益与私益的对峙。但事实上,在纯粹的公益与纯粹的私益两个极端之间存在着一个长长的利益关系谱系,其中包括社会利益、部门利益、机构利益、[21]地方利益等多种利益形态。利益关系在收用行政、给付行政、合作行政以及秩序行政当中呈现为不同形态,利益关系的调整可以是增量调整,并非只能是静态的存量调整。

   二是主体。行政法主体是在场域中占据特定位置的行动者,他可能因为主动进入(例如行政处罚主体)、被迫加入(例如行政处罚对象)、甚至不经意被卷入(例如第三人)等多种情形获得行动者身份。一则,传统行政法眼中似乎只有行政主体,但行政主体无论多么重要和强大,都不应遮蔽公民的行动者身份。除行政主体与公民两个主角外,还存在着诸如立法机关、司法机关、行政机关、行政机构、公务人员、社会团体、学者等诸多主体形态,扮演着参与者或者旁观者、委托者或者代理人等角色,各类主体不同方向的行为选择交织成复杂的行动关系。另则,传统行政法对应于有机的和理性的行政主体假定。虽然公务行为是以立法机关、行政机关和法院等主体名义出现的,但作出行为选择的却是在这些机关的公务人员,而作为自然人的议员、行政官员和法官,其行为选择都同时受到目的理性因素、价值理性因素、感情因素和传统因素的综合影响,[22]并非纯粹理性的产物。[23]

   三是惯习。布迪厄所谓的“惯习”指的是一种结构形塑机制(structuring mechanism),其运作来自行动自身内部,是一种“生成策略的原则”,它是关系性的,作为外在结构内化的结果。[24]这一概念揭示了参与行政法的创制、实施和适用过程中的行动者,特别是公务人员,他们不是没有社会经验积淀的“一张白纸”,而是已被“社会化”的个人,他们作出公共决定的过程并非“绞肉机式”司法或者“传送带式”执法,而是深受发挥“母体”作用的惯习的影响。惯习能够折射出一国的法律文化、法治氛围、法治意识和法治发达水平,在一个缺乏法治传统和法治思维的国家,行动者的惯习肯定不是纯法治的,很有可能是非法治甚至反法治的。无论是公务人员依法行政的惯习还是公民守法的惯习固然可以改变,但都不可能完成于一朝一夕,行政法制度安排如果忽视了惯习,那么行政法实践的触礁就在所难免。

   四是制度。一个场域对应于一套规则体系,它为行动者的实践交往提供了规矩,也为场域的稳定提供了制度支撑。无论我们多么强调国家法之于行政法的创制、实施和适用的重要性,都不能将影响行政法主体关系的规则简化为清一色的作用方向完全一致的硬法规则,事实上,发挥作用的是一套功能互补与作用冲突往往并存的规则体系,规则形态包括实体法与程序法、硬法与软法、明示规则与所谓的“潜规则”、守法与规避规则等等。要实现行政法治目标,不仅要建构“一元多样的混合法”体系,还要与道德、公序良俗等其他社会规范达成默契、形成合力。

   五是策略。在行政法场域内,一个行动者对其他主体的指令不加分析地绝对服从恐怕只是罕见的例外,[25]通常都会或多或少、或明或暗地作出策略选择,不同行动者之间的实践关系往往都是博弈关系。因此,虽然不同行政法主体关系在制度上表现为隶属、命令-服从、委托-代理、竞争对手或者合作伙伴关系等,但能动的和理性的行动者都会通过不同意义上的交涉来最大限度地改善自身处境。一方主体会基于对对方行为选择的预期来作出一次性或反复性的策略选择。如此一来,那种貌似唯制度规定或者组织安排是从的做法其实都是一种策略选择。每种主体根据其讨价还价能力的大小不等而作出相应的策略选择,虽然双方的“受益”未必均等,但只要能“各得其所”就会产生两相情愿的均衡解。

   六是权能。它是场域的“位置”所包含的主要内容,集中反映出行政法上特定行动者相对于其他主体的处境,代表着不同主体的身份差异及其利益诉求的实现状况。行动者拥有的权能,指的不仅是法律上的权力或者权利,更是事实上的主体交涉能力和话语权,它既是行动者处境持续不断累积改善的结果,又成为谋求进一步改善的新资本。行政法主体在行政法场域中的处境变化,与其说表现为自身权能的绝对增减,倒不如说是相较于其他主体的权能对比情况的增强或者减弱。不同行政法主体权能较量情形的变动不居,集中体现为行政权能与公民权能二者对比情况的变化。

   由此可见,来自场域角度的观察会使我们更为真切、更加全面地认知行政法的行动逻辑,看到各种带着惯习的行政法上的行动者为改善其处境而遵循博弈规则建立起的复杂交涉关系。相对于静态、线性、非黑即白的行政法行动逻辑而言,它变动不居、色彩斑斓,应当更接近于经验性事实。在场域视角中.如果要建构一个坐标平面来描述行政法主体的行为选择,那么它主要就是公务人员(包括立法、执法和司法三类公务人员,同时拥有公务角色与自然人属性的双重身份)与公民个人双方在行政法的创制、实施和适用场域内博弈的函数关系,我们用纵横坐标分别代表公务人员与公民个人两类微观主体的行为选择,综合考虑影响主体行为选择的利益动机、权能、惯习、制度、策略等诸多变量,用45°线代表行政法追求的公共理性,那就会发现事实或真实的行为选择不可能与45°线完全重叠(而这正是行政行为视角所假想的理想状态),只会围绕着这条直线作大幅度波动(参见图3)。

   不过,场域视角下的行政法行动逻辑曲线虽然较行政行为视角下与45°线完全重叠的曲线更加“逼真”,但显然不能让人们更加满意。倘若真实的行政法主体行为选择严重偏离、甚至背离公共理性,那就会造成行政法“假公济私”功能的大打折扣,行政法整合公私能力的虚弱必然会造成行政法治目标的部分落空。就此而言,虽然来自场域视角的认知避免了行政行为视角的狭隘,但它并未为建构行政法主体行为理性作出直接贡献。为此,我们在借助场域视角“还原”行政法主体行为选择的真实情境之后,还要围绕着建构公共理性的目标、运用机制设计来完成行政法行动主体的角色塑造。

   (三)行政法主体角色的机制设计

   “程序结构的目的是要允许有目的的行为,同样也要有目的地阻挠”,[26]行政法的这种选择性功能依赖于机制设计。作为一种实证方法,机制设计是在既定的社会结构约束下,基于某种主体行为假定来进行相应的制度安排以期实现预定目标。行政法正是依赖机制之线将制度碎片连接成有机整体。我们认为,造成行政法主体行为选择偏离公共理性的一个主要原因在于人性假定上的缺陷:在分析公民行为时运用个人主义方法,对其作利己假定,但针对权力主体却运用集体主义方法,对其作利他假定—这其实是将公共选择的利他性要求与公务人员的利己性人性假定混为一谈,并用前者来代替后者—这种分裂性的行为假定为公务人员偏离公共理性提供了可乘之机。[27]就此而言,要依靠机制设计来填补行政法的制度漏洞,就要基于同一行为假定之上对不同主体进行相应的角色设计。

   一则,行政法机制设计应以公共理性为指向,要求所有的行政法制度安排和行为选择都应当以公共理性为轴。

   二则,运用个人主义方法,对行政法场域内所有微观行动主体作同一行为假定,无论是公民还是公务人员都应当分享同一的利己人性假定—至于公私两类主体的行为选择表现出的社会性“偏好”差异,则属于制度化角色设计的终点而非逻辑起点,个人主义方法并不当然排斥集体选择,关键在于机制设计是否成功。[28]

   三则,区分公共理性对不同行动者提出的差异性要求,分别作出相应的制度安排来进行角色塑造。行政法运用“法未禁止即可为”原则来认可公民的利己行为选择,利己动机为社会发展提供了原动力,但同时规定其负有不得以机会主义方式行事的法定义务,将其塑造成为符合公共理性的角色;将行政法规范的创制主体设计成社会整体利益的代言人角色;将行政法规范的实施主体设计成公共利益的代表人角色;将适用行政法规范的法官设计成中立和独立捍卫法定权益的角色。

   四则,运用制约与激励机制完成公务人员的角色设计。这是决定公共理性目标能否实现的关键。在公务人员行为选择与公共理性目标之间存在着机构目标、机关目标等多个环节,每个环节都存在着因最大化自我利益从而偏离公共理性的危险,因此,要实现公务人员、机构、机关行为选择与公共理性的契合,就得继续采取个人主义方法论,利用公务人员对其处境趋利避害的偏好,依靠对偏离公共理性之轴的行为的惩罚以及对与之契合的行为的奖励的制度安排来加以引导。[29]

   由此可见,行政法场域中的角色是人工设计的结果而非天然如此,这恰恰彰显出行政法机制的角色塑造作用和行政法的调整功能。事实上,即使是“看不见手理论家也不可能否认审慎的制度设计努力的必要性以及这种努力切实的历史重要性”。[30]尽管我们仍然不能奢望行政法主体行为选择因为机制设计就会变成百分之百的绝对理性,但可以期待的是,机制设计应当能够明显矫正行政法主体行为选择对公共理性的偏离。行政法主体的行为选择围绕着公共理性之轴的波动幅度会显著下降,这就意味着公共理性的实现概率得以大幅度提高(参见第13页图4)。不言而喻,图3与图4之间的差异,代表着因机制设计带来的进步。

   综上所述,行政法应当告别传统的行政行为视角,将来自行政法场域视角的认知和依靠行政法机制设计的建构二者有机结合起来—从行政行为视角拓展至关系视角。其中,来自场域视角的观察或者从场域强调的关系视角来认知行政法的行动逻辑,有助于我们从严重不切实际的线性逻辑中解脱出来,认识到行政法行动逻辑的关系性和主体行为选择的多样可能性,相应的博弈论分析工具则对行动逻辑的关系性进行了深刻的揭示和描述。不过,作为一种描述性方法,博弈论并不一定要关注公共理性,而行政法场域内的博弈也并不必然保障公共理性的实现—但行政法却要将公共利益、公共理性当作其追求的直接目标,在这一点上严格区别于私法或者看不见手理论,后者将公共理性、公共利益的实现当作一种私人逐利的副产品。因此,将传统行政法以行政行为为视角的认知和建构所设想的线性逻辑拓展为来自场域认知视角的博弈关系逻辑,就使得行政法行为选择事实上严重偏离行政45°公共理性之线的问题得以暴露。为此,我们就要强调公共理性导向的机制设计来提高公共理性目标实现的确定性。当然,这不是要求机制设计重走线性逻辑就事论事的老路,企图通过将行政行为与公共理性捆绑在一起的方式来“绑架”公共理性,而是要通过场域的“放”和机制设计的“收”来辩证地确立起公共理性对行政法关系的支配性。

   至此,我们基本完成了如何通过行政法塑造主体角色、引导行政法主体行为选择这个问题。接下来需要直面的追问是,这种基于统一行动逻辑之上的行政法产出[31]一定具有可接受性吗?这个问题已经超出场域的认知和机制的建构之外了,因为机制设计聚焦的只是公共理性的实现,但场域中的诸多行为选择却是非理性的,[32]对于感情用事或者跟着感觉走而言,以理性作为指针的机制设计方法就会失灵。即使对于行政法上的那些符合公共理性的公共决定而言,其可接受性仍是不确定的,因为影响认可和接受程度的因素是多样化的,实体的或程序的,普遍的或情境化的,等等。我们认为,行政法产出如欲因得到广泛认可而具有正当性,需要满足两个条件:一是行政关系的交涉性,二是行政法过程的商谈论证性。以下加以分别讨论。

    

   三、交涉性行政关系的设定

   (一)行政关系的交涉性

   法既然被当作社会关系的调节器,因此从关系视角认知和建构法应理所当然。但事实并非如此,传统行政法的认知和建构在相当程度上奉行的是一种行政行为视角,亦即行政法的制度安排围绕着行政行为这个轴心展开,这其实是将行政法居间调整行政与公民关系(一棵枝繁叶茂的大树),先削减成法与行政关系(公民被边缘化,舍弃了根本),再削减成行政行为视角(行政的过程性被抽空,只剩下枯死的树干)。将鲜活的关系视角挤压成单调的行政行为视角产生两方面问题:一是与事实不符。将行政法对行政行为的规范当作重点并不为过,但不能因此无视行政法具有规范公民行为这一基本功能。[33]事实上,将抽象的行政法规定付诸实施,不只是具化为行政行为,同时还会具化为特定的公民行为,归结起来是要具化为行政行为与公民行为交涉而成的特定行政法关系。二是效果不佳。传统行政法以行政行为为中心固然突出了行政法治理的重点,但其致命缺陷是导致单中心、单向度和封闭性,公民很难以独立利益主体身份参与行政过程并与行政主体进行理性交涉,公民的主体性遭到抑制,这势必造成行政权滥用风险概率的居高不下,同时也严重限制了公民对行政主体单方面决定的可理解和可接受性。[34]

   有鉴于此,行政法应当从失之偏颇的行政行为视角还原为行政关系视角。前已论及,场域和机制设计其实都是一种关系视角,行政法要从传统的单向度的行政行为视角转向交涉性行政关系视角,[35]就得在机制设计中加入公众参与和商谈论证的因子,对照着公共目标,围绕着公共理性主线,遵循比例原则,通过建构一组程度不等的交涉性行政(法)关系的方式来保证行政法治理的正当性。打个比方,从行政行为视角转向交涉性行政关系视角,就是要将以行政行为为圆心的正圆拓展为以行政主体与公民为双焦的椭圆,从单核行政法转向双核行政法,据此反映公私双方诉求并发挥公私两种选择机制的优势,通过交涉建立共识性行政(法)关系。

   所谓行政关系的交涉性,是指行政关系的形成、变更和消灭并非取决于行政主体一方的强制性意愿,而是行政主体与公民双方共同作用的结果,是行政支配性与公民自主性二者交互影响的产物—二者关系类似于电池的正负极。一方面,行政支配性指的是行政主体依靠强制性权力或者权威对公民行为选择施加的压力,通过向公民传递期待或者命令其为或不为特定行为的信号来影响公民行为选择,据此实现特定行政目标。需要注意的是,行政的“支配性”固然经常表现为强制服从(例如在行政处罚关系中),但并不局限于此(例如行政主体在行政许可、行政奖励、行政合同、行政指导关系中)。另一方面,公民自主性指的是公民自主决定是否对行政主体提出特定权益诉求,自由选择是否遵从行政主体的特定意思表示,自我决定是否针对瑕疵行政启动权利救济机制等。[36]一旦行政关系的生灭取决于行政支配性与公民自主性两个方面,那么行政关系就自然具有交涉性,它表面上是行政主体与特定公民之间的权力与权利交涉,实际上涉及公益与私益分割,在根本上则是特定公民一“已”与包括他在内的“群”之间的界分。

   尽管以行政权力支撑的行政支配性和公民权利支撑的公民自主性二者存在着显著差异,它集中体现为行政权可以动用国家强制,而公民权则不得不接受国家强制。但是,一则,无论是权利还是权力其本身都包含着一种交涉性,[37]权力与权利既相互吸引、又相互排斥,在公法上孤立地理解权利缺乏现实意义,孤立地理解权力则是有害的,而将二者理解为对立关系则是对其复杂关联性的一种误读。另则,无论是权力还是权利,二者在影响力皆源自权能这一点上并无二致。[38]权能是一种脆弱的依靠坚硬的排他性外壳所小心包裹起来的主体意愿,我们既可以将其视作各种权力或者权利的本质属性,也可以将其视作一种用以衡量不同权力或者权利份量轻重的“一般等价物”。就此而言,基于权能及其天然的关系属性,行政权与公民权、行政支配性与公民自主性、行政与公民之间的关系,不仅应当是交涉的,而且能够成为交涉的。

   (二)行政关系的交涉类型

   应当说,无论公法还是私法都产生交涉性关系,但行政法治理中主要源于法定的、非均质性交涉关系显然不同于私法治理中主要源于约定的、基本均质的交涉性关系。行政法上的行政支配性与公民自主性之间的交涉关系并不是在每类行政关系中都平分秋色,相反,强弱不等的行政支配性与弱强不等的公民自主性交织在一起,形成若于非均质的行政支配性/公民自主性组合形态,每类形态对应于一种特定强度的行政支配性/公民自主性。如此一来,在行政法上就形成了一个从最强行政支配性/最弱公民自主性→行政支配性/公民自主性二者持平→最弱行政支配性/最强公民自主性的谱系结构,在以行政支配与公民自主为纵横坐标轴形成的坐标平面上,这一谱系被描述成一条光滑的“交涉性行政关系曲线”(参见图5)。

   有必要对图5作三点简要解释:

   第一,在以行政支配性与公民自主性分别为纵横轴形成的二维坐标平面中,自左上向右下方向形成一条“交涉性行政关系曲线”,该线上每一点都对应于一个[公民自主性,行政支配性]坐标点。45。线是中分线,该线上的每一点都对应于均等的行政支配性与公民自主性。在45°线的左上端,行政支配性高于公民自主性,自上而下行政支配性递减,在45°线相交点处二者相等。在45°线以右,行政支配性开始低于公民自主性。该曲线虽然在两个方向上可以无限接近坐标轴,但不能相交,否则就会产生局部的无政府主义或者行政专制。

   第二,“交涉性行政关系曲线”是光滑和连续的,它是无限多个[公民自主性,行政支配性]交涉点前后连接而成—诸点可以体现为若干多已被类型化和尚未类型化的行政行为。大致说来,以45°线作为分界线可以将行政关系分为两大区间:左上部分属于管理类行政关系,具化为各种行政处理行为,行政支配性居于主导地位;右下部分属于服务类行政关系,具化为行政指导、行政给付、行政救助等各类其他行政行为,公民自主性居于主导地位。自上而下,行政支配性逐渐从管理性的行政权力转变为服务性的行政责任。在其与45°线交点左右一定范围内形成一个区间,它属于管理行政与服务行政的交集,这个契约行政关系区域既可用来履行行政管理功能,也可以用来提供公共服务功能。

   第三,行政法上既有的各类行政行为方式,都可以在“交涉性行政关系曲线”上找到对应位置,自上而下的排序包括:管理类行政关系(行政征收、征用,行政处罚,行政许可,行政确认,行政裁决,行政调解、行政奖励等);契约类行政关系(管理类行政合同,服务类行政合同);服务类行政关系(行政指导、行政给付、行政救助等)。可以想象的是,这些前后相续的行政行为方式只能形成若干时断时续的点,不可能形成一条无缝隙的曲线,那些介于各种已被类型化行政行为之间的空隙,就属于事实上存在、但尚未得到类型化的行政行为方式—毕竟,相对于千姿百态的行政实践行为方式而言,已被类型化的行政行为恐怕只能是十之一二。因此,行政行为类型化是一个开放的渐进的过程,不可能毕其功于一役。

   (三)行政关系交涉程度的确定与提升

   较私法上的各类交涉关系基本均质而言,行政法治理之所以需要不同类型的、非均质的交涉性行政关系,主要在于行政法治理所要实现的各类公共目标本身之间的差异,需要围绕着公共理性主线,遵循比例原则设定匹配性的交涉行政关系来承载,以免过犹不及或者力不能及。通常而言,确定特定行政关系的交涉程度应当考虑的变量主要包括:目标本身的公共性越高,需要的行政支配性就会越大;公共目标实现的效率要求越高,就需要越高的行政支配性;公共目标实现的风险概率越高、危害后果越严重,对行政支配性的要求也就越高。此外,不容忽视的是,行政法在确定特定行政关系的交涉程度、并决定行政关系类型时,还应当对行政主体与公民双方的“能力”进行综合考量,包括政府的公信力和执行力,市场机制的完善程度,社会自治的成熟程度,社会文明程度,公民精神及其综合素质,以及历史文化和经济社会发达程度,等等,从外在社会结构这个更加庞杂的关系体中考虑行政支配性与公民自主性之间的力量对比关系—这会使得行政法创制者的眼光和思考上升到宪法和宪政层面,需要借用社会学、经济学、政治学等其他学科知识来帮助解决行政法治理的“问题与主义”。

   从实证角度看,我们会发现不同时空的行政法中都或明或暗地存在着一条时断时续的“交涉性行政关系曲线”。尽管如此,它们不可同日而语,与不同的行政法模式相对应的曲线存在诸多差异。例如,曲线的斜率或者弧度不同,在总体_上反映出行政支配性与公民自主性的对比程度;管理类行政关系与服务类关系二者所占比例不同,它不仅反映出行政是管理导向还是服务导向,而且折射出行政支配性的总量与公民自主性总量之间的力量对比关系,同时它与一国行政法秩序的建构主要是自发生成还是理性建构也密切相关;曲线本身的粗细变化则反映出特定类型的行政关系在一国行政法中所占权重的不同;等等。概而言之,伴随着公域之治从国家管理型转向公共治理型,交涉行政关系因行政支配性的减弱和公民自主性的相应增强会发生许多显著变化,例如,45°线左上的曲线缩短、右下部分增长,表明行政法治理的重心从相对完善的公共管理(保障消极人权)转向服务行政;曲线两头趋细、中间变粗,更多行政关系“沉积”到45°线附近(参见图5中的交涉性行政关系曲线与虚线相交所示),这表明契约精神在行政法中的广泛植根—在这个意义上,未来行政的标准形态或许不再是高权行政,而是契约行政。

   不难看出,行政法的制度安排围绕着公共理性主线,对照着公共目标科学设立相应强度的交涉性行政关系,从行政行为视角转向关系视角,行政法治理据此凸显的是公民的独立性、主体性,不再将其降格为行政的“相对人”;凸显的是行政关系的形成基于主体间性,行政法治理是行政与公民交互作用的过程,原本贴在行政主体与公民身上的指令发出者与接受者的标签黯然失色。在一定意义上,这种视角转变代表着行政法场域从身份到契约的转变。

    

   四、行政法效力的商谈式认可

   (一)应当“说服”、不能“压服”

   伴随着行政关系的形成、变更和消灭过程的是行政法效力的生息。在现实的行政法创制和实施过程中,“效力”与“实效”并未完全重叠,不少具有法律效力的行政法规范或者行政决定、行政诉讼裁判被束之高阁,不能产生预期实效。退一步说,即使对于那些产生了实效的行政法“产出”而言,“合法律性”与“合法性”也并非完全重叠,有些行政法规范的创制和实施尽管在形式上符合现行有效的法律规定,但却因“合法不合情理”而不可理解、不被接受从而不具有正当性,这就造成诸多行政法规制未能实现内化,当事人不是因认同而自愿服从,而变异成盲从或胁从,[39]甚至会出现“自焚”等誓死不从的极端情形。再退步,仅就行政法“产出”的可接受性而言,也还存在着单方认可、双方认可、多方认可、社会普遍认可等多种差异。[40]

   行政法效力之所以存在“合法律性-社会有效性-合法性或者正当性”等差异性,一个重要原因就是行政法治理中存在着私法所没有的公私益矛盾。诚然,为了实现公共利益,行政法的确有必要确立行政优益原则,但倘若这一原则被推到极致成为帝王条款,就会似是而非地推导出行政必然是强制的。虽然行政法治理不可能缺少国家强制力,但如果所有行政法治目标的实现都得诉诸强制行政,那么这种行政法规制的正当性就会岌岌可危。无论是行政主体还是公民,应当是因为尊重而遵从行政法,而不能是因为畏惧而屈从于行政法,行政法治化应当是基于合意[41]的说服而非压服过程。

   就此而言,要保证行政法治理的有效性和正当性,就不能简单地诉诸强制,应当从压服转向说服,从国家供给导向转变为公众需求导向,更多地从可接受性而非可强制性立场来创制规则、实施规则和适用规则。实践表明,要保证行政法效力的可接受性,就得通过理性商谈达成共识,因为更多参与、更多商谈会促成更多理解[42]和更多认可,商谈程序不仅满足了程序正义要求,同时也提高了实体正义的实现概率,行政法效力的正当性因此与参与、商谈、理解、认可之间是正相关的—如果基于商谈论证达成共识作出公共决策或者决定,那么其得到认可当然是水到渠成。

   (二)行政法的商谈架构

   如欲通过理性商谈论证寻求行政法治理的共识,那么一个必要前提就是建构一套完整的商谈框架。源远流长的诉讼程序结构为我们的思考和行动提供了指南。大致说来,要建构一套可以胜任理性论证使命的行政法治理商谈框架,需要就以下基本要素作出合理安排:①商谈主体。包括当事人、利害关系人、代理人、裁判者、监督者、观察者等诸多身份及其获得条件和方式。②商谈事项。包括公共行政领域的行政法规范的创制、实施和适用三个层面的相关事宜。③商谈流程。各种商谈主体在商谈的启动、推进、中止、终结等各个环节上的行为选择条件和空间。④辩论规则。解决证明责任分配、法律依据、证据类型、质证方式等主要问题。⑤采信规则。主要规定如何赋予各类辩论意见以不同的权重、以及采取何种方式加以采信等。⑥裁判、监督和纠错规则。用以防范或者矫正商谈主体的权力或者权利滥用,化解商谈争议。

   理想的行政法治理商谈应当具有四个主要特征:一是开放性。公共决策或者决定过程向公众开放,政务信息向社会公开,商谈过程向各种相关信息、知识和证据开放,这有助于解决公共决策或者决定过程中的信息不对称或不完全问题。二是论证性。进入商谈视野的一切逻辑的或经验的、事实的或规范的信息和知识都是可以辩论的,没有什么依据当然地具有豁免论证的特权。三是公共理性。商谈主题与过程都不得偏离公共理性,无论是公民盲从或者屈从于公共强制还是公共机构迎合公民不正当利益诉求都是对公共理性的背离。公共理性对应于超越于当事人认可之外的社会普遍认可。在行政执法中,违法/执法同盟固然是基于双方合意,但不符合公共理性,不会获得普遍认可,不具有正当性。四是关联性。行政主体与公民以不同身份先后参与行政法规范的创制、实施和适用三个环节,以立法商谈为基础,以行政商谈为重点,以司法商谈为保障,三类商谈密切相关,共同决定着行政法效力的可接受性。

   我们认为,理想的行政法商谈应当是一种360°商谈认可模式,它代表公众全方位参与行政法治理过程,公众与公共机构的商谈度达到360°(参见第20页图6)。

   第一,在图6中,OA代表议会立法权,OB代表行政立法权,OC代表行政执法权,OD代表司法审查权。相应形成四个区间,即议会立法区、行政立法区、行政执法区和司法审查区,行政法治理商谈即发生在这四个前后相续区域之中。

   第二,线段O1代表着公民参与商谈,以O点为支点顺时针运动,据此分别与OA、OB、OC、OD形成的角度,分别代表着议会立法商谈度、行政立法商谈度、行政执法商谈度和司法审查商谈度(四种商谈度的形成,在逻辑上有先后关系,在现实中同步发生,但前者显然会对后者产生前提性影响),角度大小代表公民参与商谈程度,介于0 °-90°之间,即从零商谈到全商谈。O1线段可长可短,以O1为半径所画之圆亦可大可小,代表着商谈范围的开放性和可调整性。

   第三,O点既是立法权、行政权与司法权三种公共权力的交点,也是公民自主性与公共支配性的交点,指代的是公共理性,它同时也成为商谈之圆的圆心,意味着整个理性商谈围绕着公共理性这个圆心展开。分散在议会立法、行政立法、行政执法和司法审查四个区域内的圆弧上的每个点,都与公共理性是等距的,代表四个场域内公众商谈的衔接和契合。

   (三)商谈指数的确定

   在图6中,决定着商谈度的“角度”与决定着商谈范围的“半径”所共同形成的弧形,代表的是商谈指数,它直接决定着行政法效力的可接受性或认可度。大致说来,影响商谈指数的变量主要包括四方面指标:

   一是商谈广度。它用来衡量可进入商谈场域的事项的多寡,标明的是商谈事项的开放度。它从高到低包括全部开放、以开放为原则、半开放、以开放为例外等几个等级,开放事项包括经济调节、市场监管、社会管理和公共服务诸领域,囊括保障公民消极权利和助成公民积极权利的实现两大板块。

   二是商谈宽度。它用来衡量有资格进入商谈场域的主体的多寡,标明的是参与主体的开放度。它由窄到宽形成若干同心圆,由内向外包括零参与(未经商谈的单方决定)、当事人参与、利害关系人参与、专家参与、公众参与等。公众参与是一种全景开放式参与,参与者可以是纳税人、观察者、评论者、公民等多种身份通过论坛、网络等各种公共媒体对公共决定的作出发表意见和建议。

   三是商谈深度。它是用来衡量商谈主题及其理由的深浅,标明的是商谈论证的社会穿透力的强弱。它自上而下可以分为多个商谈层次,最表层的是合乎法律规则(即法规范的逻辑结构),然后是合乎合法性原则(包括公平、公开、公正原则,程序正当原则,权责法定原则等)、合乎比例性(比例原则)、合乎理性(包括法理、逻辑、公理、科技标准、自然规律、社会发展规律等)、合道德性(包括人性、人之常情、[43]道德规范)等,最深层次的是合自由性(即特定行政法制度安排和实践是否有利于改善人的自由状态)。

   四是商谈强度。它用来衡量商谈主体、特别是公民或公众的意思表示对公共决定的影响力。公众商谈话语权的大小与其参与方式密切相关〔公众参与商谈方式由弱到强包括:零参与的禁言-独立陈述意见-公开申辩-平等辩论等。公众话语权的影响力由弱到强包括:公共机构不予参考、选择性参考、基本参照、主要根据、唯依据等。公众商谈话语权的最高等级表现为案卷排他性,商谈强度的最高形态是公共决定只能基于公民同意作出,例如行政合同等。

   不难看出,构成商谈指数的以上四方面衡量指标自身又可细分为若干等级,在四类指标的不同等级之间进行排列组合,会形成成百上千种行政法治理商谈形态,可满足不同场域的不同商谈需要。

   需要注意的是,行政法治理的商谈指数虽然源自议会立法、行政立法、行政执法和司法审查四个区间各自商谈指数的加总,但并非四者的简单相加,之所以如此,是因为不同区间内商谈指数存在涵义与意义两方面的差异。一方面,同样数量的商谈指数在不同区间内的涵义不同,这集中体现在商谈功能与商谈结构两个方面。虽然所有的商谈都指向达成共识,但议会立法中的商谈侧重于体现人民主权,即通过民主这个中介在主权与人权之间建立起和谐关系,[44]行政立法中的商谈功能主要在于潜在的利害关系人据此对政府有关利益分割的决策施加影响,行政执法中的商谈指向的是通过程序正当权利抵制行政权在个案中的滥用,司法审查中的商谈则是为了缩短法律真实与客观真实的差距并准确适用法律依据。相应地,四个区间内的商谈结构也存在明显差异,体现在商谈动力、参与方式、论证规则、商谈效果等多个方面,可在参与商谈的广度、宽度、深度和强度的谱系中进行有针对性的选择。以参与方式为例,议会立法中的公众参与强调公民这种身份背景,各种参与者与公共决策之间关联性的差异往往可以忽略不计,更多地采用政治选举意义上的委托-代理机制,以间接参与为主,直接参与居于辅助地位;与之形成对照的是,行政执法中的不同的公民参与显然与行政决定的利害关联性远近不同,行政“相对人”要比社会公众近得多,主要采用直接参与或者借助法律意义上的代理人来辅助等方式。

   另一方面,四个区间内同样数量的商谈指数也具有不同份量的意义。这涉及每一区间的商谈指数在整个行政法治理商谈中的权重分配。尽管立法、执法和司法对实现法治而言皆不可或缺,但其重要性并非如出一辙。法律具有自我设定权威、自我实施的自治功能,完善的立法应当制造出有法必依、执法必严、违法必究的运行机制。因此,立法的商谈指数的权重应高于行政执法。一种可接受性不高的立法不可能产生可接受性很高的行政执法和司法审查,而司法审查的权威不高和公信力不足会产生权力监督漏洞,诱发更多违法行政。因此,对于整个行政法效力的认可而言,四个区间内的商谈指数之间的权重差异,从高到低可按照议会立法、行政立法、司法审查和行政执法的顺序排列。[45]

   如果我们对每个区间的商谈指数乘以权重之后再相加,那就能得到整个行政法治理的商谈指数了,它同时也可以被当作行政法效力的共识指数或者认可指数。[46]不过,我们不能机械地认为任何公共决策或者决定的作出都要选择最大的商谈指数,因为商谈过度会损及效率、甚至殃及公平。为此,要确定一个理想的、恰如其分的商谈度,就要基于经济性与道德性两方面考虑,兼顾公众的商谈需求与公共机构的商谈意愿两方面权衡诸多相关变量,主要包括:公共决策或者决定对公民权益的影响程度,其执行对公众自愿配合的依赖程度,所涉事项的专业性和效率性要求,瑕疵行为的识别度和可补救性,监督制约机制的完善程度等等。而基于通盘考虑设定相应的商谈度并确定其适用情形,这正是程序法(包括立法程序、行政程序和行政诉讼程序)所要解决的一个基本问题。

    

   五、行政法结构的非对称性平衡

   行政法治是一种通过制度的治理,要完成行政法主体的角色塑造和交涉性行政关系设定、并保证行政法效力的可接受性,要通过理性的行政来助成私人作出理性选择,最终都要落脚于套与行政法的功能定位相匹配的制度结构。我们认为,与制约和激励相容的行政法机制、交涉性行政关系以及行政法效力的商谈认可性相契合的行政法模式,应当是平衡法,其制度基点是为社会科学发展输送公共理性,其制度基干是非对称性平衡的,行政权责/公民权利配置格局,其制度基调是促成行政主体与公民法律地位的总体平等,其制度基态是一元多样软硬并举的混合法结构,其制度基效是通过政府“善政”促成社会“善治”。[47]

   (一)行政法权能配置的“正”型结构

   行政法制度安排的核心是在公共机构与公民之间进行权力责任/权利义务配置。进言之,虽然行政法上存在着多种不同类型、不同层级的公共权力的纵横配置,以及不同类型的公民权利与义务的配置,但其中心却是行政权责/公民权义的配置,其实质是行政权能/公民权能的配置。不同时空下的行政法制度结构因其功能定位差异会选择不同的权能配置逻辑和比例。我们发现,与公共治理相适应的行政法的权能配置逻辑呈现为“正”型。具体而言,主要包括以下三条交汇的脉络:

   脉络一:公民权利1-行政职责1-权力保障。宪法赋予公民各类“消极权利”,它们主要是形成于美国和法国大革命时期、旨在保护公民自由免遭国家专横之害的所谓“第一代”人权,在《公民权利和政治权利国际公约》及各国宪法中一般都有明确列举,主要包括平等权,政治权利和自由,宗教信仰自由权,人身自由权,财产权,批评、申诉、建议、控告、检举、获得国家赔偿等监督权利,以及提起诉讼的权利等。行政法需要将其中的大部分具化为“行政相对人”权利—我们将其称为公民权利1[*],其中,人身权和财产权往往成为具化的重点—这可以从行政诉讼聚焦于此得到印证。行政法在规定公民权利1的同时,要求行政主体承担克制、不得妨碍公民消极权利实现、更不能侵犯公民消极权利的行政职责1[|]。同时,为了保证行政机关履行法定行政职责,行政法要求其他公共权力支持其依法行政,特别是法院维持合法行政决定并依申请强制执行生效行政决定[*]。据此,公民权利1[*]-行政职责1[*]一监督救济权力[*]三者相联接形成行政法治理的第一条脉络[*]。

   脉络二:公民义务一行政权力一权力监督。行政机关要通过履行公共管理职能来提供硬件和软件两种意义上的公共物品,就得获得必要的人财物信息资源支持和权力资本,行政法因此授予其征税收费权力、维护治安的警察权力和国防所需的征兵权力等法定权力[|],它们往往被细化成行政法上的行政立法权、行政执法权(包括征收征用权、行政审批权、行政确认权、行政处罚权和行政强制权等)、行政司法权(行政调解、行政裁决权和行政复议权等)。与之对应,行政法要求公民承担纳税、遵从行政决定、服兵役等法定义务[.]。同时,为了防止行政权力的违法变异,授权公民启动由其他国家机关的监督来制约行政权,借助权力制衡机制来避免或者解决违法行政或者滥用行政裁量权的问题[*]。[48]如此来,公民义务[*]一行政权力[|]一权力监督[*]三者联接形成行政法治理的第二条脉络[*]。

   脉络三:公民权利2-行政职责2-权力保障。现代社会正在成为一种集成性的福利社会、公民社会、风险社会和信息社会,这强化而非削弱了公民对政府的依赖性,[49]更加强调公共行政的透明性、开放性和服务性,更加强调对主体性的尊重和行政关系形成的主体间性成分。作为回应,公民权利清单从传统的消极权利朝着三个方向大力拓展形成公民权利2[*]:一是经济社会文化权利,不仅包括接受教育的权利、进行科学研究、文学艺术创作的其他活动的自由,更包括获得政府提供的与教育、就业、医疗卫生及社会保障等改善民生有关的公共服务方面的积极权利。二是获得政府提供的物质帮助权利,特别是突发事件应急处理的行政救助权利。三是体现程序正当理念的多种程序性权利,包括知情权、参与权、表达权等。显然,公共行政为此要履行的职能既区别于与公民权利1对应的消极行政的职责,也区别于与公民守法义务对应的行使行政权力,与公民权利2相对应的是要依靠积极行政来提供公共服务的行政职责2[*]。与之相适应,其他国家机关与行政主体的关系,主要不是监督行政权力的实施,而是保障和支持行政职责2的履行。就此而言,公民权利2[*]一行政职责2[|]一权力保障[*]三者关系形成行政法治理的第三条脉络[*]。

   作为一个有机整体,行政法治理的框架主要由以上三条脉络交汇而成。我们发现,三者交汇在一起恰好构成“正型”(参见图7):

   不言自明,“韭”与“正”在结构上显然不同,前者是对称的,而后者则是非对称的。如果说“意会”行政法治理机理的“韭”型所传递的是行政法兼顾公私、并完成其整合的功能,那么“正”型结构标明的则是行政法得通过辩证统一的行政权责/公民权义配置来实现行政法治目标。在我们看来,作为一种理想类型,[50]“正”型结构呈现出行政法制度结构的非对称性平衡这一基本特性。

   (二)行政法制度结构的非对称性

   不言自明,“正”型既不是轴对称,也不是中心对称,而是非对称性结构。制度结构对称的核心是存在着利害关系的双方在权利(力)配置格局上的对称性,它浓缩着从利益偏好、主体角色、机制设计到法律关系的形成等各个层面之间的同构性甚至等量齐观—私法的A型制度结构呈现为对称性,双方行为选择基于合意形成交集。但相形之下,行政法的“正”型是非对称的,这主要体现在三个层面:

   一是在行政与公民两个主角之间无法确立一根对称轴或者对称中心点。私法制度结构自始至终围绕着一根隐性的对称轴展开,它就是民事法律关系应当基于平等自愿意思自治。但在行政法上,行政主体与公民二者之间的关系表现为命令-服从、引导-配合、商谈-合意等多种形态,互相不可替代,每种关系形态双方的权力(利)配置逻辑迥然不同,这就意味着不可能在它们之间找到一个最大公约数来作为整个制度结构的对称轴或者对称中心,行政法的权力/权利配置主要是在“正”型框架内呈散点状分布。

   二是在行政、公民、监督者三方之间无法确立起一种对称关系。私法制度安排促成双方当事人行为选择形成交集(A型),双方的对称关系一直延伸至民事诉讼程序。但在行政法上,一方面,行政主体与公民二者行为选择既不完全是基于合意的A型,也不是平行无交集的H型,更不是相背而行的←→型,而是垂直相交的T型,象征着行政决定乃是以公民[*]与行政[|]二者为纵横轴共同形成的坐标平面中的一个交集。显然,较A型或者H型而言,T型反映出公私二者之间极为复杂的辩证统一关系。另一方面,与法院在民事诉讼程序的居中性有所不同的是,来自于立法、行政、司法以及社会舆论等权力监督救济主体,它们与行政和公民双方的关系并不对称,因为它们需要落实宪法层面上的权力制衡机制,所以权力监督的作用方向也是[*],与公民同向旨在“增援”公民,而与行政相交则旨在遏制非理性行政,[51]它意味着侧重于监督制约行政权力和支持行政履行法定职责,而非防治公民权利的滥用—行政管理本身即可解决权利滥用问题。综合以上两方面,行政法制度结构显然不可能在行政、公民、监督者三方之间建立起一种对称关系。

   三是在行政、公民各自内部通常也无法确立对称关系。之所以如此,一则是因为性质上的差异。公民权利1(消极权利、实体权利)对应于相应的公民义务,但公民权利2(积极权利、程序权利)并不存在严格的对应义务;两种公民权利各自指向完全不同,二者之间也不具有对称性。同样,行政权力与行政职责之间也并非对称关系,因为行政权力主要是与行政职责1对应,至于行政职责2对于公民而言,很难说它是一种权力,甚至连权威都算不上。二则是因为数量上的差异。尽管不同时空下的行政法制度结构中通常都会存在行政权力1、行政职责1、2,公民义务、公民权利1、2,以及对行政权的监督或支持等构成“正”字的诸元素,但是各种元素的权重分配和配置比例存在显著差异,从而使得行政法有可能滑向控权法与管理法两个极端。历史地看,公民权利从1拓展至2,行政职责相应地从1拓展至2,但无论是行政职责的1与2,还是公民权利的1与2,二者在权重和比例上总是存在着明显的差异,数量上的差异属于常态。性质与数量差异的共存,意味着在行政、公民各自的内部也很难形成对称关系。

   进言之,如果从场域角度来看,行政与公民二者在行政法制度结构上的非对称性,除呈现为以上三方面之外,还表现在双方的利益偏好、行为假定、行为动力、机制设计、行为方式、信息优势、可控资源、话语权等其他方面,此与二者在行政法场域中的公私身份和所处位置密切相关。二者的非对称性标明了行政法制度结构的复杂性,这同时也意味着那种以行政行为为轴心的传统行政法制度安排注定是失之片面的,其结构性失衡自然在所难免。

   (三)治理型行政法应当是平衡的

   与“A”型的私法制度结构是通过对称实现平衡不同的是,“正”型的行政法是通过非对称性实现平衡的,它反映出行政法制度结构的辩证统一性。一方面,无论是公民的权利与义务、行政的权力与职责还是监督者对行政的制约与支持功能,其自身都是辩证统一的,类似于一块硬币的两面。另一方面,公民正当权益诉求的实现以行政辅助为条件,而行政则以保障公民正当权益为目标,公民权利与行政权责二者之间是目的-手段关系,行政正是通过对极少数不正当的私人利益诉求的阻却来为绝大多数正当的私人权益诉求扫除障碍。打个比方,行政法制度结构的辩证统一性的形成过程类似于搓绳—通过立法之手对行政与公民双方的“给力”而致双方交错形成统一的整体。就此而言,与A型的私法平衡是形式直观上的对称性平衡不同的是,“正”型的行政法平衡则是复杂逻辑下的非对称性平衡,是一种只有统筹兼顾行政法治场域内各种复杂交涉性关系才能实现的动态平衡,属于“正”字构造本身所显示出的那种结构性均衡。

   尽管如此,行政法的平衡并非只可意会不可言传。经由非对称性的逻辑进路而形成的行政法的平衡,具有回应之用、效益之实、正义之核、和谐之体等特征。行政法与公共行政实践发生“化学反应”并形成结构性耦合关系,平衡法不仅是指在这一化合过程的“人口”作为一种完美的制度“输入”,更是指在“出口”促成一种令人满意的社会“产出”。

   一方面,在制度安排上,行政法的平衡体现为行政与公民双方因权能持平而致法律地位总体平等。管子曰:“天以时为权,地以财为权,人以力为权,君以令为权”,[52]虽然权利与权力二者属性明显不同,但二者皆以权能为其构成要素[53]—我们将其视作一种个人或者组织依法获得的要求他人为或不为特定行为的能力。[54]在“正”型行政法中,公民之于行政的权能体现为依托监督权的支撑而要求行政为(对应于积极权利、物质帮助权利、紧急救助权利、程序参与权利等)或不为(主要对应于消极权利)。相应地,行政之于公民的权能体现为要求其为(纳税缴费、服兵役等义务)或不为(不得实施破坏社会治安、违反交通管理规定等各类违反行政法规定的行为),相应的行政权包括行政立法权、行政执法权和行政司法权三大类。应当说,在以命令-服从为基调的传统行政法中,行政法的权能总量恒定,行政与公民的权能分配此涨彼消,在行政权能与公民权能二者之间存在着一个明显的权能“落差”,行政主体与公民的法律地位不可能平等。从传统行政法向“正”型行政法的转型,主要是一个运用行政权能“放电”和公民权能“充电”力式促成权能从行政流向公民的过程,主要包括:公共行政职能的重心从管理转向服务、从权力转向责任,增加了公民的积极权利和获得物质帮助的权利等;公共行政日益分化为国家行政与社会行政两大板块,增加了公民的自治权能;行政关系的形成从单中心单向度的命令-服从转向更加重视商谈,公民为参与行政过程而增加知情权、参与权、表达权等;为了解决行政权能的不当损耗和滥用而赋予公民以广泛的监督救济权利;公民可以依据裁量基准之类的软法规范来挑战行政裁量的合理性;公民或者社会公众可以借助网络等多种方式行使对公共行政的社会监督权;等等。通过在公民与行政之间的权能加减缩小了权能落差,二者渐趋持平,[55]行政与公民之间的法律地位据此日渐平等—需要注意的是,与私法的对称性平衡和双方主体法律地位的“当然”平等不同的是,行政法是将实现行政与公民双方法律地位平等当作‘个努力目标而作假定前提的—在过去相当长一段时期内,行政法一直被当作因调整不平等主体关系而与私法形成对照,这种悲观的似是而非的观点在一定程度上可能符合经验性事实,但却与宪政和行政法治背道而驰。

   关于行政与公民双方因权能持平而致法律地位总体平等,这种行政法的平衡在图8的矩阵上能够得到直观反映:

   在图8中,三角形A代表的是公共管理领域中的行政权能与公民权能;三角形B代表的是公共服务领域中的行政权能与公民权能;平行四边形C代表的是行政责任;平行四边形D代表的是公民义务。该图显示:①行政权能(公共管理领域+公共服务领域)主要集中在管理领域,服务领域的权能主要是一种为服务提供保障和排除服务障碍的权力;公民权能(公共管理领域+公共服务领域)主要集中在服务领域,多半属于实体性权利;而管理领域的公民权能主要体现为请求权、参与权和救济权等程序性权利。②在平衡法状态下,行政权能与公民权能总量持平(体现为二者在矩阵中的面积相等),但二者在管理与服务领域的配置正好相反。③在该矩阵中,行政权能的面积一与行政责任的面积相等;公民权能的面积与公民义务的面积相等;二者彼此之间也相等(公民权能+行政权能=公民义务+行政责任)。这体现出公民权义的辩证统一性、行政权责的辩证统一性以及行政权责/公民权义配置的匹配性。

   另一方面,在社会产出意义上,行政法的平衡体现为通过“善政”促成“善治”的概率达到最大化。不仅公民能够遵从行政法规定,而且行政机关及其工作人员能够严格依法行政,在强有力的权力监督制约下按照公共利益代表的角色定位实施公共管理和提供公共服务。行政与公民双方基于理性商谈形成和谐的行政关系,公共行政决定得到当事人和利害相关者的理解和认可,实现了合法律性与正当性的重叠。具有公信力和执行力的法治政府能够依法提供社会科学发展所需的公共物品,公众普遍具有社会公平感以及在财产和人身等方面的安全感。一言以蔽之,行政为公民的正当权益提供了有效保障并促成了公民自由状态的最大改善。

   综上所述,行政法的治理逻辑显示,如欲实现行政法制与行政法治的重叠,有效消解“事实”与“规范”的紧张关系,避免“合法律性”对“合法性”的背离,实现法治和善治的统一,那么行政法的平衡就是必需的—无衡不治。这或许彰显出行政法平衡理论的理想抱负、知识自觉和现实关系。当然,类似于商品的供求平衡,[56]行政法的平衡代表着一种“真”,我们只能通过不懈的试错来不断接近它。因此,强调平衡的意义主要不在于触及理想状态那一瞬间,而在于坚持不懈地寻求平衡这种“求真”过程—至于行政法治目标的实现,则是水到渠成。

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