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梁治平:民间法、习惯和习惯法

分类:
制度创新
来源:
2020/03/30 02:12
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   日本学者千叶正士根据法律学上流行的分类,归纳出了以自然法、实在法和习惯法为基本内容的“法的三重结构”。不过,他同时也指出了这一分类的西方渊源,并且认为它不能恰当地反映出非西方法的经验。之后,他提出一个修正了的“法的三重结构”——官方法(Official law)、非官方法(Unofficial law)和法律公设(Legal postulate)。应当承认,新的分类框架更具包容性,能够容纳更多的经验材料,尽管如此,用它来分析清代法律的多元格局,仍然存在某些问题,比如,根据这种分类,国家法以外的其他法律渊源,被依其是得到国家合法权威的认许(authorize)还是仅仅获得特定人群的一致同意而被分别归入官方法和非官方法。前者包括宗教法、家族法、行会法和地区性的法等,后者则主要是各式各样的习惯法。而在清代,甚至家族法和行会法也未尝不可以被看成习惯法,至少,与国家法相比较,它们与本书所讨论的习惯法有着明显得多的“家族相似性”(维特根斯坦语)。无论成文与否,它们或多或少都建立在习惯的基础之上;而不论在多大程度上获得国家的认许,它们都不是国家“授权”的产物。无论如何,它们首先出自“民间”,乃“民人”的创造物。在中国传统语汇里,与“官府”相对的正是“民间”,而“官”与“民”这一对范畴,适足表明中国传统社会结构的特质。主要因为这个缘故,我在“国家法”之外,特别标出“民间法”的概念来作区别。

  

   所谓国家法可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律。以往,许多法学家不但主张这些是法律,而且倾向于认为它们是全部的法律。结果,一个可能更广大的领域被忽略了。事实上,国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律,无论其作用多么重要,它们只能是整个法律秩序的一个部分,在国家法之外、之下,还有各种各样其他类型的法律,它们不但填补了国家法遗留的空隙,甚至构成国家法的基础。当然,也正因为其非官方性,这部分法律往往与国家法不尽一致,乃至互相抵牾,但这并不妨碍它们成为一个社会法律秩序中真实和重要的一部分,甚至,它们是比国家法更真实而且在某些方面也更重要的那一部分,应该说,这种判断尤其可以适用于中国古代社会。

  

   中国的治理史,用马克斯·韦伯的话说,乃一部“皇权试图将其统辖势力不断扩展到城外地区的历史”。在韦伯看来,这部历史的记录基本上是失败的。“出了城墙之外,统辖权威的有效性便大大地减弱,乃至消失。”这种说法或有简单化和绝对化之嫌,但它确实触及中国古代社会结构上的一个基本事实,即帝国派出官吏只到县一级,城市以外的广大村镇不在其直接统治之下,而这简单意味着存在一个极广阔的空间,民间的法律能够在其中生成、发展和流行。

  

   民间法具有极其多样的形态。它们可以是家族的,也可以是民族的;可能形诸文字,也可能口耳相传;它们或是人为创造,或是自然生成,相沿成习;或者有明确的规则,或更多表现为富有弹性的规范;其实施可能由特定的一些人负责,也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。民间法产生和流行于各种社会组织和社会亚团体,从宗族、行帮、民间宗教组织、秘密会社,到因为各式各样目的暂时或长期结成的大大小小的会社,它们也生长和通行于这些组织和团体之外,其效力小至一村一镇,大至一县一省。清代之民间法,依其形态、功用、产生途径及效力范围等综合因素,大体可以分为民族法、宗族法、宗教法、行会法、帮会法和习惯法几类。严格说来,宗族法内容不乏与习惯法相重合者,行会法实即商事习惯,民族法则全然为一种习惯法。因此,本文要考察的毋宁是一种狭义上的习惯法。照上面提出的综合标准看,这种狭义上的习惯法能够自成统系,而区别于民间法上的其他法源。而且,它虽然是狭义的,内容却极其丰富。

  

   通常,学者们论及习惯法(当然包括且事实上经常就是清代习惯法),辄简单视之为今人所谓民法的对应物。这是因为,习惯法所调整的事务,诸如婚姻、析产、继承、买卖、租佃、抵押、借贷等等,也是现代民法中的重要部分。如上所述,这部分内容,古代法典或略而不载,或仅具大纲,恰是民间法中的习惯法补其不足,而使民间社会生活(尤其是其中的经济生活)成为可能。毫无疑问,这是中国法律史上最可注意的一种现象,甚至早在《唐律》颁行以前很久就已经如此,但是同样可以肯定的是,这种情形在明清两代(尤其是清代)获得了最充分的发展和表现。上面已经谈到中国人口在明清两代的巨大增长,这里则可以指出另外几种与之相伴随的社会变化。

  

   宋代以降,以国家对土地保有全面控制为基础的授田制度既已废弛,至清代,不但土地买卖极为频繁,而且民田对于官田的侵蚀亦甚严重。赋役制度的改革扩大了货币流通的范围;人口的巨大压力更有力促进了商品化的发展。随着各地市场的形成和扩展,资源流通的渠道日益增多。新的租佃形式产生了,早在元、明时代就已经出现的地权分化形态扩展到更大的范围。这些变化不但充分表现在习惯法的发展里面,而且它们本身就是推动习惯法且使之日益丰富的最有力因素,本书所以选择清代作讨论的背景,部分原因就在于此。

  

   可以从形式和内容两个方面来考察习惯法。

  

   形式上,习惯法表现为“乡例”、“俗例”、“乡规”、“土例”等。在清代司法档案中,“乡例”所指多是由长期生活实践中产生的于乡民生产、生活和交易活动具指导及一定约束作用的规范,如佃田须交押租钱,借钱须以田房作抵,土地交易中原业主有脱业钱,等等。这类规范当然属于我们将要考察的习惯法之列,然而这不应是习惯法所有之唯一形式。究其字义,“乡例”应当不限于规范,而是自然生成的构成乡民生活(尤其是经济活动)秩序的行为习惯。这种概括看上去稍嫌宽泛,应当作进一步的分析和限定。

  

   假定某人处在法官的位置,须就提交案前的各种纠纷作出裁断,他首先要弄清的乃“事实”,这时他将发现,了解当事人所在乡、县通行的某些习惯,对于判明“事实”可能至关重要。比如湘西沅陵各县习惯,买卖山地契若未载明“阴阳一并在内”等字样,则买主只能耕种,不能进葬。又比如浙江某地习惯,砌墙辄以较光滑一面向外,较粗糙一面向里,据此则墙垣之间归属立判。清代民间此类习惯甚多。如江苏泰兴县习惯,买卖契上概写虚数,大都以七分五厘写作一亩,而钱粮仍照实田完纳。江西赣县习惯,凡佃户应纳业主之租谷,其约据内虽注明缴纳足谷若干担,不得短少颗粒等语,实际上均有折扣,或七折或八折不等。此种于判定“事实”有重大干系之习惯又不只表现于乡民的交易行为里面,它们还广泛存在于民间日常生活中最不易觉察之处。这里只举几则简单的例子。

  

   清代,土地单位不仅有亩,还有陇、垧、丘、石、砠、种、把、秤、土、束、谷、水车、籽等,名称繁多,标准各异,即使使用同一种计量单位,实际亦未必相同,因为亩有大小,田分民屯,土地清丈之弓尺也有尺寸上的差别。又比如货币,通行者曰银、曰钱,其兑换比率不但因时有差,而且因地而异。再如一般度量衡具,地域、场合不同,其单位、名称等也不一致,甚至有同一地区同一种衡具因物而异者。安徽太平县习惯,买柴炭鱼肉菜果之类以十八两为一斤,油盐烟酒之类以十六两为一斤,糕饼杂货等则以十五两三钱为一斤。类此之例,不胜枚举。

  

   显然,以上关于“事实”之习惯皆可被视为“乡例”,而且,这部分“乡例”对于我们了解习惯法所具之重要性亦极明显。尽管如此,我还是倾向于把它们与本书将要讨论的习惯法稍加区分。这样做的理由下面还要详细地讨论,这里暂且不谈。为便于区别,我把这部分“乡例”叫作习惯。

  

   进一步考察“乡例”所面临的困难是,如何找出和确定习惯法的规范。习惯法既非人定,其规范自然缺乏固定的形式,乃至因地而异,随时而变。当然这并不意味着习惯法上的规范无从寻觅,更不意味着我们应当放弃寻找和描述这些规范的努力。正确的做法应当是由习惯法所固有的形态入手去发现和阐明其规范。

  

   仔细地观察各种“乡规”、“俗例”,可以发现它们往往以浓缩和简练的形式表现在民间流行的各种习惯语中,对大量这类习惯语作进一步分析还会发现,依其形态和功用还可将这种习惯语区分为两类,我把前一类叫作“法语”,后一类叫作“法谚”,前者乃习惯法上的“概念”和“术语”,后者则构成了习惯法上的“规范”。

  

   “法语”方面的例子可以举出许多,比如在户婚方面有庚书、财礼、入赘、立嗣、分析、兼祧、螟蛉子、童养媳、胭粉地、长孙田;田土方面有典、卖、顶、退、找、贴、断、赎、田皮、田骨、长租、借耕;钱债方向有借、贷、赁、押、让租、加一、印子钱、孝帽债。此外,还有涉及当时社会生活几乎所有方面的各式各样契据文书的名称:卖契、典契、批字、讨字、限字、收字、婚书、阄书、继书、合同约、过租约等。无以计数的“法语”产生于乡民年复一年、日复一日的生活、劳作和交往,它们以浓缩的形式一面表达了习惯法上各种相对固定化了的关系,一面给予这些关系以更加确定的内涵。可以说,这些可以被比拟为习惯法上之“概念”和“术语”的“法语”,乃构成习惯法基础的最坚固最基本的材料。

  

   “法语”、“法谚”和契约中的“套语”皆是民间各种交往形式在长期实践中无数次重复的产物,它们在一代又一代无名氏手中逐渐提炼成形,且在或大或小的范围内流行,不但能够模塑乡民的行为,而且规范社会生活。它们所具有的正是习惯法的职能和作用。当然,“法语”、“法谚”及契约中的“套语”未必就是习惯法的全部,习惯法的内容或有不以民间习语为表达形式者,但有一点现在就可以肯定,即民间习惯语的这一部分乃习惯法最有力最明晰的表达,这不仅是因为它们表现了习惯法的一般面貌,而且事实上涉及习惯法的所有领域,更是因为其存在形式本身,适足表明习惯法的性质和特征。本书的研究将集中在这一领域。

  

   从内容上考察习惯法将是以下几章的重点,这里只简单勾画出习惯法涉及的社会生活领域。

  

   现代研究者把清代习惯法视为现代民法的对应物(见上),这种做法只是在比较二者调整之社会关系时才有一定的意义。按现代民法分类,习惯法的内容被分别纳入物权、债权、亲属、继承各编。而在中国古代法典中,同样的内容被概括地归结为“户婚田土钱债”。表面上看,这两种分类几乎正好对应:户婚–亲属、继承;田土–物权;钱债–债权。然而其意义迥异。着眼于文化解释,法律上的分类不只是单纯的技术,同时也是一系列文化价值的表现。在西方,古罗马以降,私法始终是其法律世界中最重要的一个部分。在中国,“户婚田土钱债”被视为“民间细故”,素为统治者所轻贱,以至法典中多略而未详。不仅如此,(西方)私法之发达首先表现于学说,历代法学家关于私法的著述汗牛充栋,至中国之士大夫,既不屑于名法,更遑论“俗例”。这种情形致使今人在研究习惯法时首先在材料上遇到极大的困难;同时对于借助现代通行的法律概念、分类方法描述和分析习惯法抱有深刻的疑虑。

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