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蒋清华:宪治:法治中国的话语更新

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2020/05/13 15:27
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        文章来源:田飞龙主编《北航法学》(2016年第1卷),中国政法大学出版社2016年版,第131-157页。

 

   摘要:  当代我国一些学者已在使用的“宪治”概念,内涵清晰、没有歧义。党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的根本途径即为实行宪治。宪治是治国理政的首要方式,是全面有效实施现行宪法的治理过程,是当前政治改革的最大公约数。鉴于“宪治”概念有利于更好表达宪法实施的要义和共识,避免“宪政”指向政体、政治制度而引发误解和无谓争论;可超越“宪政”囿于政治法、政治权力的局限;可消除“宪政即限政”的消极内涵;便于与“国家治理”“法治”“依宪治国”等现有重要政治法律话语相衔接;适于在两岸四地通用,促进国家政法话语统一,因而可广泛使用“宪治”一词,将其作为中国特色社会主义法治话语体系的一个基本概念,作为当代中国宪法和政治之理论及实践的基本话语。

   关键词:  宪治 法治 宪政 宪法治理 宪法实施

  

   名不正则言不顺,言不顺则事不成。

   ——《论语•子路》

   一个用得好的词儿,比一本写得坏的书要强。

   ——[法]Jules Renard《胡萝卜须》

   把最大公约数找出来,在改革开放上形成聚焦,做事就能事半而功倍。

   ——习近平

  

一、问题、意义与方案

  

   (一)目前关于“宪政”术语的三种态度

   当代中国宪法学界最让人纠结的莫过于虽继承了近代以来流行的“宪政”一词,却没能像近代学界那样将“宪政”成功送入官方话语体系。2013年“宪政之争”后,在承认现行政权和宪法之合法性的共识圈内(即不包括走老路的“反宪派”与走邪路的“西宪派”),关于“宪政”这一术语的去留,主要有以下三种态度:

   第一,认为“宪政”一词在政治话语和公共舆论中不适合使用。这一态度主要为官方和一些政治学者所持。例如,党的十八届四中全会强调了“依宪治国”“依宪执政”,《人民日报》《光明日报》等主流媒体在宣传解读时也注重强调依宪执政、依宪治国不等于“宪政”。 [①]作为中共中央机关刊物的《求是》杂志刊文指出,与一些认同“社会主义宪政”的提法,认为这个提法有利于强化宪法权威、推进依法治国的学者不同,有些人说的“宪政”根本不是指“宪法的实施”,他们的主张就是西方那一套制度模式,否定、反对现行宪法,根本目的是要取消共产党领导、改变社会主义制度。[②]“宪政”作为一个特定概念,其本质内涵在西方国家是有共识的,这一概念在我国又具有复杂性和模糊性,“以复杂和模糊的概念对一些政治问题进行学术理论包装后再行推销,是一些势力进行意识形态渗透的基本手段。”[③]总之,这一态度认为“宪政”不是一个普通的名词,而是一个意识形态色彩十分鲜明的名词,所以虽不禁止学术界在遵循现行宪法的前提下使用“宪政”一词并对中西方宪政问题进行研究,但至今不在党政文件中在积极肯定的意义上采用该词。

   第二,坚持在学术、政治及公共话语中使用“宪政”一词。此乃高举“社会主义宪政”大旗的学者们所持的态度。“社宪派”中的知名学者很多,读者也都比较了解,这里仅举几例。如童之伟教授认为:“社会主义宪政是集中反映我国宪法精髓的学术概念。”[④]并且还认为,毛泽东同志1940年《论新民主主义的宪政》一文讲了“宪政”,如果我们今天否定宪政,就有“陷执政党于不信不义境地的危险”。[⑤]这一论述,显然意在主张政治和公共话语中也应采用“宪政”一词。程竹汝教授认为:“宪政可以成为描述当代中国政治的一个分析性概念,进而应成为中国特色社会主义的一个理论范畴。”[⑥]姜明安教授指出,宪政如同法治、民主、市场经济等一样,本身并不存在姓“资”姓“社”的问题,“社会主义民主政治,即社会主义宪政,是中国特色社会主义制度的关键性元素,从而构成中国特色社会主义道路的基本要素。”“所谓‘中国特色宪政’,是指既立足中国基本国情,又反映宪政普适性要素的国家和社会治理机制。”[⑦]韩大元教授新近撰文指出:“我们要灵活运用马克思主义的原理和方法论,全面把握社会主义宪政的本质与内涵,努力寻找其中的合理元素,并将其纳入中国特色社会主义理论体系,构建中国特色社会主义宪政理论。”“实行社会主义宪政体现了我们的制度自信,体现了通过制度实现法治的基本方式。”[⑧]

   第三,认为学术上可用“宪政”一词,在政治话语中可以或者应当更换话语。这种态度中又有隐晦与直言之分。隐晦的讲法例如王振民教授认为,只要能跳出历史周期率的支配,即便不叫“宪政”也没关系。[⑨]直言的讲法例如莫纪宏教授认为,在当下已经很难整合“宪政”概念的“名相”与“实相”的学术背景和制度框架下,暂时“去宪政”在学术上是可以探讨的。为不因“宪政”概念上的无谓之争影响了当下的宪法实践,可以在学术上暂时“去宪政”,并提出可用“依宪治国”概念暂时替换“宪政”。[⑩]朱福惠教授认为,“宪政”一词是中国学者使用的学术概念,不能以政治需要来否定学术概念。如需将“宪政”这一学术概念在政治领域使用,“其正确的理解应该是掌握宪政的知识体系与学理特征,在此基础上形成政治上的范畴和理论体系。”[11]笔者的倾向也是政治上最好改用新词。

  

   (二)不反宪政的学者对“宪政”术语的反思

   笔者并不属于“反宪派”,但就如朱苏力教授当年撰文《认真对待人治》一样,宪法学界也必须“认真对待反宪政”。“反宪派”其实分为两路,一路是企图给宪政贴上资本主义标签从而拒绝依宪治国、维护既得利益者,这是不得人心、违背潮流的;另一路或许是真诚的“左”派,其论述并非不学无术、毫无道理。例如,有学者将“宪政”与其早期所内涵的自由主义捆绑在一起从而加以批判。[12]有学者认为“社会主义宪政”不成立,引用马恩原著长篇累牍地证明马克思主义不主张宪政。[13]还有学者认为“宪政”本质上是一种舆论战武器。[14]   而且必须指出的是,一些不属于“反宪派”的知名学者对宪政概念亦有反思!例如,年青学人施立栋认为,中国式的宪政概念实际上是一种内涵了民主、法治、人权之宏大叙事和要素张力的“复合宪政观”,它难以成为一个定于一尊的理论,来消解围绕宪政内涵所发生的争论。[15]莫纪宏教授在分析了我国当代学者对“宪政”一词的用法后指出,“宪政”概念究竟何指,存在极度混乱的“名相之争”。而因为没有基础性的共识“名相”,“宪政”概念的“实相”基本上是公说公有理,婆说婆有理,很难有逻辑上的交集。大家都在谈“宪政”,大家都谈得不一样,无法产生概念上的基本共识,“宪政”已经成为人云亦云的麻烦概念。现在已经无法构建一个有效地探讨“宪政”问题的学术平台,可谓学术之悲。[16]

   不可否认,从近代以来到今天,绝大多数中国学者使用“宪政”、宣传“宪政”、主张“宪政”,都是与“向西方学习”的思潮密切相联的,所以“宪政”虽在文字上是中国造,[17]其内含的却是西方货,这一历史文化背景不容忽视、轻视,这一思想传统实难随政权更迭而飞灰湮灭。无论是“反宪派”“社宪派”“泛宪派”的众说纷纭,还是“社宪派”内部的反思声音,反映的都是“宪政”一词无法承载中国政治发展道路共识之困境。而且,部分“反宪派”学者反对“宪政”的观点,以及少数“泛宪派”学者高呼“宪政”的言论,造成的最大恶果是扰乱“全面有效实施现行宪法”这一对国家和民族稳步前行至关重要、本应坚固的社会共识。

  

   (三)中国特色话语问题

   话语是知识和理论为基础,又是知识和理论的集中表达。有什么样的知识和理论,就有什么样的话语;为了体现不同的知识和理论,就可能需要选用不同的话语。党的十八大后,打造具有中国特色、中国风格、中国气派的哲学社会科学学术话语体系的时代任务已然展开。吴晓明教授提出在学术话语问题上要结束“学徒状态”而走向“我思”。[18]李慎明教授认为,思想理论是内容,它决定着话语体系这一形式,但是话语体系又反作用于思想理论,在特定条件下,这种反作用还会是决定性的。[19]郭建宁教授提出“形成自己讲起来有底气,别人听起来也服气的学术话语体系。”[20]在法学领域,越来越多的学者认识到完善中国特色社会主义法治话语体系的重要性。顾培东教授指出:“自由主义法治理论所建构的法治模式以及所描绘的法治的某些特征,一定程度上已成为人们对于法治的深刻记忆,并成为认知和评判我国法治现实的依据。为此,应当在充分揭示和深刻认知自由主义法治理论乖谬的基础上,加强我国法治意识形态的自主化建设,以社会主义法治理念为基础构建中国特色法治话语体系。”[21]朱振博士认为,从西方法治话语到中国法治话语的转变,在学术与政治上的意义重大,它一方面是对现有话语的批评,另一方面是引领话语体系的重新建构。[22]韩大元教授尽管一直使用“社会主义宪政”的提法,但他也指出,现代意义上的宪法概念主要是欧风美雨、西学东渐的产物,中国百余年的宪法学说发展中具有浓厚的“西方背景”,缺乏学术意义上的反思,没有根据本民族的文化传统、制度结构,独立地建立起一套系统的宪法学说。在他人的话语体系中亦步亦趋,永远不会有文化上的创新和自主性。我们应将宪法学研究置于“文化建设的框架内”。[23]

   那么,从话语的视角来看,“宪政”一词存在较大问题。早在十年前,刘茂林教授就提出,从宪政产生的背景来看,它是西方文化的产物,有独特的价值、语境和话语。而宪法及其理论在中国已经有了特定语境,并初步形成了自己的话语系统。[24]中国学者强世功和美国学者Larry Catá Backer认为,冷战以来,“宪政”逐渐变成操控意识形态正当性话语的手段;“宪政”从描述性概念变成以西方宪政制度为标准的规范性概念,成为建立西方霸权(准确地说是美国霸权)的话语工具。[25]梅荣政教授撰文介绍:“有当事人撰文披露:宪政话语在中国炒热的最初源头可溯及上世纪90年代初,国外有团体决定支持一批游离于体制外的自由职业者及中国一些大学、研究机构的自由派知识分子,他们拟定了一个雄心勃勃的计划,包括宪政研究骨干队伍的培训、当代世界各国宪政史资料的搜集整理以及当代中国宪政问题的研究等,而且“操作层面”的问题也尽量考虑到了。这样的“计划”,显然有战略上和策略上周到细致的考量。”[26]因此,不仅从内涵,而且从语词本身反思“宪政”,就并非一个伪问题。

  

   (四)以“宪治”更新“宪政”

   大凡熟悉我国政治发展的人都知道,“提法”之于改革发展的重要性。综上可见,党政文件和领导人讲话是否正面采用“宪政”一词,是个重大的政治抉择——决策者不得不考虑“宪政”一词在我国历史上有其特定含义,并且与自由主义政治哲学及其制度实践存在着历史亲缘和现实瓜葛等因素。那么,当代中国法治话语体系中,如果没有了饱含意识形态背景和歧义的“宪政”一词,还可以有什么词?面对党政文件不认可“宪政”、少数学者反思“宪政”的现状,如何确立一个合适的术语,以巩固和强化依宪治国依宪执政、全面有效实施宪法之基本共识并促进政治治理现代化,是值得思考的问题。

   本文认为,可从党和国家领导人讲话和十八届四中全会《决定》提出的“依宪治国”[27]这一命题中导出“宪治”一词,用来替换“宪政”。

   关于“宪治”一词的使用情况,笔者2015年12月26日通过“中国知网”检索,1980年1月以来,包括期刊论文、报刊论文、学位论文、新闻报道、人物历史、评论、随笔等在内,标题含有“宪治”(不含“依宪治国”、“依宪治税”之类)的文章28篇;以“宪治”作为关键词之一的论文(含学位论文)28篇;正文中出现“宪治”的有二百多篇。使用“宪治”一词的学者还将其作为定语,发展出了相关词汇,例如李林、肖君拥使用“宪治政府”一词[28],陈云生使用“宪治国”一词[29],韩大元提出“宪治国家”[30],邓联繁提出“宪治中国”[31],等等。可见,“宪治”并非眼下为了替换“宪政”才杜撰出来的词汇,而是我国学界早已有的词汇,只是使用频率低。正因为用得少,我们就可以赋予其适合世情国情民情的内涵。

   本文接下来梳理国内知名学者对“宪治”一词的使用和解释,然后重点分析了“宪政”概念在字义、文化、历史等方面存在的问题,对比显示出“宪治”一词的优势,结论就是主张广泛使用“宪治”一词,使其成为中国特色社会主义法治话语体系的一个基本且重要的概念,并且作为当代中国宪法和政治之理论及实践的基本话语。谨以拙文抛砖引玉,以求众议。

  

二、我国学者对“宪治”的使用和理解

  

   (一)民国时期学者笔下的“宪治”

   民国学者使用得更多的是与“党治”相对的“民治”、与“训政”相对的“宪政”。“宪治”一词虽用得很少,但据目前掌握的资料,至少在民国初年,就有学者使用之。例如中国共产党的主要创始人之一、马克思主义者李大钊同志1916年在《民彝》杂志创刊号上发表的《民彝与政治》一文先后使用“宪治”、“宪政”各一次:“今日民权丕振、宪治普行之世,光化之下”,“健全之舆论成,而美满之宪政就矣”。[32]此外,该文还多次使用“立宪政治”、“立宪国民”。不过文章并未对“宪治”、“宪政”做出解释,从其语境来看,宪治是指依照宪法所实行的统治,侧重于表述一种动态的进程;宪政则侧重于用来形容一种政治目标。

   1934年,著名学者、爱国民主人士费巩出版了《比较宪法》一书,其序言中同时使用了“宪治”与“宪政”:

   窃维宪法非吾国旧有物,宪治亦非吾国人所习见,他山之石可以攻玉,殆将取法异国,制为典章,以纳吾民于轨乎,则研究欧美之宪政制度尚焉。宪政制度,头绪纷繁,苟不条分缕析,爬梳抉剔,取其精英,得其骨干,决难知其真谛。余不敏,欲集各国宪治之事实与理论,较其异同,衡其得失,分别论列,著为专书,以供邦人研讨者久矣。[33]

   该书未解释“宪治”,从上下文来看,费巩是把宪政理解为一种制度,把宪治理解为宪政制度实施所生成的秩序状态。

   1941年,宋孟年在一篇短文中提到“造成法治,准备宪治”,[34]但亦未解释“宪治”,据其文义,宪治是指政府和人民对宪法的一致遵守。1944年,陈汝舟发表《谈宪治 说政制》的长篇文章,使用“宪治”共4次:训政约法以时代所拘束,未为中国“宪治之用物”,“召集国民代表大会,制定宪法,实施宪治,还政于民”,“宪治之施行,庶望收效”,“讨论制宪,施行宪治”。[35]同时,该文多次使用“宪政”一词,侧重指对应于“训政”的政治形态,也指政治制度。“宪治”则侧重于指依宪统治,表示一种对政制的动态实施。

   概言之,在民国时期学者的论著中,“宪政”与“宪治”的区别大致在于前者侧重于政体、政治制度,更多的是静态意义;后者强调依宪法而行统治,是一个动态概念。民国时期对“宪政”的追求首先是制宪,其次是宪法制度要体现民主原则。而国民党政权迟迟不颁行宪法,作为依宪统治之“宪治”一词也就难有用武之地。

  

   (二)当代学者论“宪治”

   1、郭道晖先生的“宪治”思想

   新中国成立后,民主政治进程一度出现曲折。改革开放初期,颁布了强调民主、法制和公民基本权利的“八二宪法”即现行宪法。现行宪法被公认为是比较好的一部宪法,这给“宪治”概念奠定了现实基础。在我国当代法学名家中,最早并多次使用、解说“宪治”概念的,当推郭道晖先生。根据目前在“中国知网”查找的资料,1989-2015年间郭道晖先生至少在15篇文章中使用了“宪治”一词并有所阐述,另外还有3篇文章提到“宪治”。研读这些文章,他对“宪治”的理解可分为三个方面:

   第一,宪治就是宪政。郭道晖先生1989年发表《整顿宪法秩序,实行宪治》一文指出:

   所谓宪治,就是要按照宪法的民主精神和原则治理国家:要使公民的宪法权利有法律保障,权利受到侵害时有法律保护,要使宪法授予的政府权力有法律制约,权力滥用时能受到法律追究;要提高全民特别是领导干部的宪法意识,树立宪法至高无上的权威,把国家与社会生活中多种问题提高到宪法原则上来认识和对待。……宪法是民主的纲领、权利的宣言,但它是静态的,宪治则是民主政治的实施和权利的实现,是宪法的实际操作与运行,是动态的。[36]

   显然,这个“宪治”内涵与如今大多数学者所说的“宪政”是一致的。郭道晖先生1993年发表《宪政简论》指出:“实行宪政,就是要完善宪制,以宪法为根据实行以法治国,即用宪法的民主原则和法治精神来治理国家,这也就是‘宪治’。”[37]1998年、1999年发表的两篇文章均指出,“依宪治国或称‘宪治’,即厉行社会主义宪政。”[38]2012年发表的两篇论文均指出:“宪政又可叫做‘宪治’。”[39]

   第二,宪治是宪政的环节或元素。在2004年的一篇文章中,郭道晖先生首先解释“宪政”是以保障人权和公民基本权利为目的,以实行民主政治和法治为原则,立宪(创制宪法)、行宪(实施宪法)、守宪(遵守宪法)、护宪(维护宪法)、修宪(发展宪法)的政治行为的全过程。然后指出实施宪法也称为“宪治”。[40]2009年的文章则明确把“依法治国首要的是依宪治国,实行宪治”作为宪政的基本元素之一。[41]

   第三,宪治是法治的前提与核心,宪治高于法治。十多年来,郭道晖先生陆续撰文指出,“没有宪治,法治就没有灵魂。”[42]“宪治是法治的前提。”[43]“法治的核心是宪治,依法治国首要的是依宪治国。”[44]“要把法治纳人‘宪治’轨道” 。[45]“将法治提到宪治的高度”。[46]

   可见,按照郭道晖先生对宪治与宪政之关系的理解,在秩序意义上,宪政又可叫做宪治;在过程意义上,宪治特指宪法实施(行宪),不同于立宪、修宪,是宪政的一个重要环节或要素。

   2、其他学者的观点

   当代中国学者使用“宪治”一词有两种类型,一是如李大钊、费巩那样,用其词而不解其意;二是不仅用其词,而且解其意(有简释与详解之分)。分析学者们对“宪治”的界定或者使用的语境可以发现,他们对“宪治”的理解,要么从字义出发,要么在宪治与宪政、法治的关系框架中展开:

   第一,字义解释:宪治就是依宪而治。江国华教授认为:“宪治,即宪法之治。”[47]邓联繁教授认为:“宪治简而言之就是宪法之治、宪法的统治。”[48]蒋先福教授认为:“宪治,顾名思义,即依宪治国。”“宪治就是宪法精神的贯彻,宪治乃固本强基之治。”[49]华炳啸教授认为:“所谓宪法治理, 即指基于一元宪法共识下的多元主体依宪参与治国理政,也可以简称为‘宪治’。”[50]可见,宪治是指依照宪法所进行的统治和治理。

   第二,宪治与宪政的含义相同。1992年郝铁川教授撰文指出:“宪政就是宪治(the rule of constitution),就是指源自宪法的一种民主政治。”[51]吴新平教授指出,在中国宪法学上,对宪政的涵义至少有7种表达,“宪治”是其中之一 。[52]王振民教授撰文认为,所谓宪法政治,就是建立在宪法基础之上的政治,可以简称为“宪政”或者“宪治”。[53]宪政一词的含义虽然存在争议,但在学理上即指根据宪法治理国家的政治形态,简单地讲就是宪治。[54]

   第三,宪治是宪政的表现形式或者说形式要求。李水金教授较早提出了这种观点:“宪治是基于宪政的治理,它是以宪法为核心,以法治为基础,以限制国家权力、保障公民权利为目的,以民主政治为基石的治理过程。”“要有宪治,首先要有宪政,宪治是宪政的外在表现形式。”[55]李林、肖君拥二位教授认为,“宪治政府”是宪政的四项基本精神之一。[56]韩大元教授认为:“宪政又表现为宪治,指宪政秩序的状态,有时还表现为民族及国家基础的生活秩序。”[57]朱福惠教授认为,宪治是指实行实质意义上的宪政而构成的政治形态,在宪治形态下,政府权力的运行必须满足最低限度的限权和人权保障标准。[58]董和平教授把宪治与民治视为宪政的二要素。他指出,宪政就是宪法政治,是民治和宪治的结合和统一,即实行宪治的民主治理状态。宪法的实现就是宪治。宪治是宪政的形式要求,是宪政的标志,构成宪政状态的外在规定性;民治是宪政的灵魂所在,是宪政状态的内在规定性,只有体现了民治要素的宪治才能称之为宪政。[59]可见,在董和平教授那里,“宪治”是“宪政”的二级概念。

   第四,从与法治的关系来理解宪治,宪治是法治的高级阶段。学者们指出,由于宪法在法规范中处于最高地位,因此所谓法治实质上是宪治。[60]法治的本质是宪治,宪治的核心在于宪法诉讼。[61]“宪治重于法治”。[62]宪治和法治的主要区别之处在于宪治是从宪法的高度来治理国家的,是法治发展的高级阶段,它比法治更重视对人权保障和权力限制,从法治走向宪治是社会发展的必然趋势。[63]从学理上讲,法治是前提与起点,宪治是中心与终点;法治是宪治的根基与先导,宪治是法治的极致与超越;从实践上讲,从法治到宪治既是发达国家法治建设的宝贵经验,也是我国建设法治国家的必由之路。所谓法治、宪治,其关键分别是社会问题的法律化处理与法律问题的宪法化处理。[64]有法治不一定有宪治,有宪治必定有法治。[65]宪治不同于一般的法治,它是法治的最高表现。[66]我国在处理法治与宪治的关系上,出现重前者轻后者或忽视后者的偏差。[67]

   还需说明的是,使用“宪治”一词的学者几乎都同时使用“宪政”一词,尤其是陈云生教授的一篇论文多次出现“宪政、宪治”这样的两词连用现象。[68]笔者推测,除了认为宪政即宪治的那些文章之外,两词并用的现象似乎表明作者认为二者的含义还是有所不同的,其区别可能就在于“宪治”比“宪政”更加凸显动态性,即宪法的全面有效实施状态。

   纵观当代学者对“宪治”的使用和解说,关于宪治与宪政,有两种认识:一是“宪政等同说”,即认为宪政又称宪治。二是“宪政表现说”,即强调宪治是宪法实施的过程,是宪政的表现。在宪治与法治的关系方面,学者们均认为,宪治高于法治。这实际上就是强调“宪法至上”。由于我国学者多认为宪政的核心是宪法实施,宪政的标志是宪法至上,所以,学者们使用的“宪治”概念,与“宪政”的含义非常接近。但作为区别于“宪政”的一个概念,宪治更加凸显动态性,它就是指依照宪法所进行的治理,直接指向全面有效实施宪法,内涵清晰简洁无歧义。

  

三、“宪治”概念的比较优势

  

   根据党的十八大、十八届四中全会精神以及习近平总书记纪念现行宪法颁行三十周年讲话等纲领性文献,本文认为,宪治是依照不断与时俱进的宪法来治理国家和社会的首要方式,是党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的根本途径,是健全宪法实施监督机制及具体制度从而全面有效实施国家根本大法的过程,是政通人和、长治久安的秩序状态,因而,宪治是建设法治中国的首要任务和基础性工作,是扩大社会主义民主、尊重和保障人权、维护社会公平正义、预防和惩治腐败的重要手段,是推动国家发展进步、人民创造幸福生活、中华民族实现伟大复兴的根本保证。简言之,宪治既是治理方式,也是治理过程,还是治理所达致的优良秩序状态。

   从宪法实施这一核心内涵来看,“宪治”与“宪政”可以互换,这是“宪治”成为当代中国宪法学基本范畴的前提。当然,仅此不够,“宪治”概念至少还具有如下优点,使其能够成为当代中国法治体系和政治文明的基本话语:

  

   (一)有利于更好表达“全面有效实施现行宪法”的要义和共识,祛除过时的“宪政目标论”

   有学者分析,建国后回避“宪政”一词很重要的一个原因是近现代中国立宪政治的曲折尤其是其扭曲和变异所带来的消极影响。宪法和宪政在一定时期还沦为历史的遮羞布,立宪政治的进程困难重重,立宪政治的实践丑态百出,立宪政治的成果屈指可数,所有这些似乎注定了执政者十分谨慎地对待“宪政”。[69]这一分析或有道理,但旧中国的宪政败笔不能归罪于“宪政”本身,而且笔者认为更重要的在于,造成巨大困扰的并非“宪政污名”,相反却是“宪政目标论”和“宪政至善论”。

   “宪政目标论”直接源于孙中山先生的“军政-训政-宪政”思想,孙中山撰《国民政府建国大纲》第二十五条指出:“宪法颁布之日,即为宪政告成之时”。然而,蒋介石却迟迟不愿结束“训政”、实施“宪政”。所以,在民国时期,宪政运动的最低诉求便是尽快制宪。那时,“宪政”首先是一种静态的目标性含义。然而在新中国,宪法已立,后遭挫折,经修宪而得国史上最好、当世上优良的现行宪法。故当下的问题是现行宪法实施不够,宪政的最低诉求是全面有效实施现行宪法。换言之,“宪政”已非民国时期所指的一个未尽目标,而是正在展开的一个事实过程。建国后党和国家领导人仅有的3次正面使用“宪政”的情形,均是这种“宪政过程论”的反映:刘少奇1954年一届人大一次会议《关于宪法草案的报告》对“宪政”一词的正面使用为:“宪法草案……是中国近代关于宪法问题和宪政运动的历史经验的总结。”吴邦国2005年十届全国人大三次会议、2008年十一届全国人大一次会议的两份《全国人大常委会工作报告》均称2004年修宪是“我国宪政史”的一个重要里程碑。可见,在我们党看来,宪政不是“将来时”,而是“现在进行时”,因而不会认可作为一个尚未实现之目标的“宪政”话语。“宪政过程论”不仅可以解释国民党长期“训政”、不愿“宪政”之荒谬,而且对于当代中国推行渐进改革、建设政治文明有着重要的理论意义。

   动态的、过程意义上的宪政观在民国时期便已发芽,[70]但较多地出现还是见于1990年代,到21世纪后成为主流认识。强调宪政是指宪法的实施和实现,把宪法有效实施作为宪政的要件之一,这是我国当代宪法学界的普遍认识。一些有代表性的宪法学教材指出,宪法实施是整个宪政实现过程中最为关键的环节[71],宪法实施的过程就是宪政建设的过程[72]。事实上,“社宪派”都认为我国已然在进行宪政建设。例如李步云先生说:“我国的宪政建设已取得了举世瞩目的巨大成就和进步。”[73]韩大元教授指出:“不能自我否定中国共产党人为推动宪政事业所做出的努力与贡献。从毛泽东的宪政理论到中国共产党提出的‘宪法至上’、‘依宪治国’理论,都对社会主义宪政实践产生了积极影响。”[74]还有一些学者在论文中明确表达了事实意义上的“宪政”,例如:“中国所进行的宪政建设”、“在我国宪政实践中”、“中国的宪政制度”、“推动了我国宪政建设的进程”、“中国在宪政建设方面成就斐然”、“当代中国宪政建设正面临着难得的发展机遇”、“是中国特色的宪政制度的集中体现”、“树立中国宪政品牌”、“加强中国特色社会主义宪政建设,具有十分重要的现实意义”等等。[75]

   然而,反对“宪政”概念的学者似乎不知道“宪政过程论”已是法学界的通说,对上述观点视而不见,反而提出:从历史发展的逻辑上说,如果现在把实行宪政作为政治发展的目标提出来,那人们会问:新中国过去几十年搞了什么?这会使人们对中国政治的民主性质发生怀疑。[76]之所以产生这样的分歧,一方面是由于上述分析的“宪政”概念的历史含义问题,另一方面也因其文字本身所直白表达的静态目标含义很难消除,再一方面是因为“无论从静态的制度层面,还是从动态的社会生活层面,宪政及其理论都不能描述和解释宪法特别是现代宪法及其运行和实施的状态。”[77]本文主张广泛使用“宪治”一词,就是因为它能够更加直白地表达全面有效实施宪法这一动态的、过程性的含义。

  

   (二)有利于积极稳妥推进政治现代化,消除“宪政至善论”的干扰

   如果说“宪政目标论”是一种形式意义的宪政观,那么在当代中国思潮中流行的“宪政至善论”则具有实质意义。撇开其中的“西宪派”不论,政治立场温和的“宪政至善论”也对朝野形成了较大干扰。

   “宪政至善论”是“宪政目标论”的一种非理性异变,它对“宪政”作极端理想化的解说,多是情绪化的表达,宪政被置于不可承受之重的境地,从而带来了理论和实践上的麻烦。例如有学者指出“宪政理想是民主法治践行者的最高理想”,是“我们党崇高的政治理想”;[78]甚至无限拔高,例如有人说宪政是“人类社会最高尚的憧憬和最幸福的期盼,是人类社会的理想境界”。[79]

   对于这种把宪政视为美妙至善之理想的观念,早在民国时期就受到批评。例如,胡适《再论建国与专制》(1933)一文认为:“民主宪政只是一种幼稚的政治制度,最适宜于训练一个缺乏政治经验的民族。”胡适《再谈谈宪政》(1937)一文指出:“民主宪政不是什么高不可及的理想目标,只不过是一个过程。……宪政随时随处都可以开始,开始时不妨先从小规模做起,人民有力量就容他发挥。”张佛泉《我们究竟要什么样的宪法》(1937)一文提出:“他们所理想的宪政是硬化了的空洞理想。他们将这理想悬得高不可及,悬在我们生活之外”,而这种对于宪政的误解正是国家不能实行宪政的重要原因。陈之迈《民主与独裁的讨论》(1935)也说:“我们对于民主政治。不可陈义太高,太重理想,而着眼于把它的根本一把抓住。”[80]在现今,莫纪宏教授指出,“宪政”在我国当下是已经存在的事实状态,而不是一些人心中的所谓“宪政梦”。[81]韩大元教授强调,所谓现行宪法是“恶法”,要“重新制宪”等主张不符合我国宪法发展的实际需要,也不符合法治国家建设的基本要求。现行宪法虽有其历史局限性,但通过宪法解释、宪法修改等方式可以赋予其规范的开放性,使其保持生命力。所以,关键是要以宪法为基础,积极落实宪法的规定,发挥宪法的潜能,推动从“依法治国”到“依宪治国”的转型。[82]

   所以,就今日中国“积极稳妥推进政治体制改革”的大势而言,“宪政至善论”无疑不合时宜。因而,广泛使用“宪治”一词,可以从字面上有效消除附加在“宪政”身上的神话光环,促使我们首先踏踏实实地实施现行宪法。

  

   (三)有利于避免“宪政”指向政体、政治制度而引发误解和“资”“社”争论

   据学者考证,中国近代史上最早定义“宪政”的学者梁启超,是从“立宪政体”的意义上理解宪政的。[83]后来,胡适将宪政理解为“政治制度的一种方式”。[84]萧公权认为宪政是“多数同意的政治,也是多方议论的政治”,“是一种政治的生活方式”。[85]通观改革开放后中国学者对宪政的界定,将落脚点放在政治制度上面的观点是主流,例如:宪政是“(民主)政治制度”[86],“(民主)政治形态”[87],“政治体制”[88],“政治组织形态”[89],“政权组织形式”[90],“政治结构体制”[91]等等。

   由于“宪政”与政治体制、政治制度扯上了关系,便产生了政治制度比较问题,进而产生了政治制度优劣之争。正如强世功教授所看到的,在众多的宪政价值中,自由主义宪政所体现的价值随着二战和冷战的胜利而获得了某种普遍性,其所主张的三权分立、多党轮流执政等政治制度被认为是理想宪政的标准,成为评判其他宪政体制的标准,于是“宪政”就逐渐变成操控意识形态正当性话语的手段,也构成了西方中心主义的重要组成部分。[92]于是,出现了这样的质问:我国早就走上了按照宪法施政的道路,尽管曾发生过偏差。改革开放以来,党又提出了依法治国、建设社会主义法治国家等的主张,而依法治国首先就是依宪治国。在此情况下,提出宪政民主、现代宪政主义等等,其针对性又是什么呢?难道按照社会主义宪法办事,不算依宪治国、依宪行政,必须按照资本主义类型的宪法办事才算数吗?[93]尽管这一说法有“扣帽子”之嫌,但其逻辑基点却不能不引起我们反思。这就是一些人反对“宪政”、害怕“宪政”、误解“宪政”的一个重要原因,哪怕是讲“社会主义宪政”,他们都认为不成立。

   尽管早在党的十六大报告中就提出“自觉地把思想认识从对马克思主义的错误的和教条式的理解中解放出来”的要求,但谁的理解是错误或教条式的,又必然是一番持久的争论。而全面有效实施宪法是刻不容缓的,更是不容争论的。本文认为,“宪政”的重心在于“政”,这不可避免地让人首先想到政体、政治制度。“宪治”的重心在于“治”,有利于摆脱西方政治制度的干扰。“宪治”就是强调要依照现行宪法来治理国家和社会,落实现行宪法的制度和精神。这就可以引导人们把关注和讨论的重点放在改进治国理政的方式上来,放在健全宪法实施的监督机制及具体制度上来,而不是对我国基本政治制度说三道四。如果说政治制度问题总是与姓“社”姓“资”问题联系在一起,那么治理方式问题则没有姓“社”姓“资”之别,宪治跟市场经济、法治、人权一样,西方可用,中国亦可用。

  

   (四)有利于超越“宪政”囿于政治法、政治权力的局限,更全面反映现代宪法特色

   如果说“宪政”指向特定的政治制度是一种误解,那么,去掉“体制”、只谈“政治”——即以政治来解说宪政,则是妥当的;但是,现代宪法治理并非仅针对政治事务和政治权力。

   毛泽东的“宪政就是民主的政治”[94]这一著名宪政定义影响深远、具有典范意义,新中国成立后,以及改革开放之后,中国学者解释“宪政”,都绕不开毛泽东的宪政定义,从而也就绕不开以“政治”来解说“宪政”,例如:宪政是“政治过程”[95],“政治形态(状态)或政治过程”[96],“政治秩序”[97],“政治(理想)状态”[98],“政治治理状态”[99]等等。可以说,在中国,以政治来界定宪政的,既有有近现代学者,也有当代学者;在当代学者中,既有老一辈法学家,又有知名中青年宪法学家和法理学家。

   以政治来界定宪政的做法,一方面,从实质层面来讲,有其历史必然。宪法首先是政治法。从历史来看,近代宪法就是也只是政治法,近代宪政关注的只是政治生活,而政治问题首先是统治合法性和阶级斗争。孟德斯鸠说:“人类在治者与被治者的关系上是有法律的,这就是政治法。”[100]作为政治法的宪法,关注的是统治阶级与被统治阶级之间的关系,即国家权力与公民权利的关系。另一方面,从形式层面来看,人们解释“宪政”时落脚点放在“政治”上,实属理所当然之事,因为宪政之“政”除了解释为“政治”,别无他解,这主要不是源于学术传统,而是源于文义。例如童之伟教授讲得很直白:与其把宪政说得很复杂,不如尽可能加以简化,做到让普通人可望文生义,一看便明白。所以应直截了当地作诸如此类的解说:宪政者,宪法政治也;宪政即宪法政治;宪政就是依据宪法推行的政治。[101]

   但是,如今的宪法实践已经超出了古典的政治领域。进入20世纪以后,一些资本主义国家和所有社会主义国家,不光用宪法来规范政治,还用宪法来规范经济、文化、社会。苏永钦教授指出,随着宪法对经济、社会乃至文化等领域的辐射功能日益增强,“经济宪法”“社会宪法”“文化宪法”等概念已经形成。[102]韩大元教授指出,传统的宪法裂变出一系列部门宪法,包括经济宪法、文化宪法和社会宪法。[103]之所以要打破古典宪政观所坚持的宪法只规范政治权力的教条,是因为现代社会中资本、阶层所形成的经济权力、文化权力和社会权力,跟政治统治所形成的国家权力一样,都可能严重损害公民的基本权利,而如果这种侵害获得了立法层面的支持,那就只有请出宪法才能保障基本权利。这就是宪法学上讲的基本权利水平效力(或称私法效力、第三人效力)。因而,宪法不仅是政治法,也是社会法。韩大元教授认为,在宪法作为政治法的时代,治理模式是自上而下的“宪法统治”;在宪法既是政治法也是社会法的时代,则是自上而下和自下而上相结合的“宪法治理”模式。他提出,不能只强调宪法和国家的关系,而忽视宪法和社会的关系。所谓宪法治理就是把社会生活、社会经济政治文化生活纳入到宪法和法治的轨道。[104]

   所以,刘茂林教授指出,从宪法学角度看宪政及其理论对应的是近代宪法,即政治法,而不能涵盖现代宪法的全部内涵和内容。[105]因此,本文主张广泛使用“宪治”一词,它天然地摆脱了“宪政”之“政”的字义局限,拥有更宽广、更与时俱进的意涵。我国实行宪治所依之宪法,是现代宪法谱系中的社会主义宪法,它不仅是国家的根本法,也是社会的根本法。所以,宪治不仅要求依照宪法来治理国家(规范政治生活),而且也要求依照宪法来治理社会(规范经济、文化和社会生活),因而更加全面地反映出现代宪法尤其是社会主义宪法的特色。

  

   (五)有利于消除“宪政即限政”的消极内涵,更突出依照宪法来保障和促进民生

   按照古典宪政论的观点,宪政就是“限政”,也就是讲有限政府、权力限制。但需注意的是,古典宪政论所讲的限制权力,与我国现在强调的“把权力关进制度的笼子里”,其政治哲学基础是不同的。古典宪政论所依据的自由主义政治哲学对待权力是消极的,它主张“管得最少的政府才是最好的政府”,因而不赞成“福利国家”的思想及其制度,正如哈耶克所说,面向所有人的最低收入保障都可以在自由主义的架构之内建立起来,但现代福利国家的发展过程则是到处都在使自由主义的原则遭到抛弃。[106]我国的政治哲学对待权力是积极的,它要求公权力必须积极地行使,为人民服务;同时,公权力在行使过程中必须合法、公开,要健全权力运行制约和监督体系,保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益。党的十七大报告和十八大报告均指出“决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调”,之所以在讲“相互制约”时加上“相互协调”,就是因为制约、协调都是手段,其目的在于“保证国家机关依照法定权限和程序行使职权、履行职责,保证国家机关统一有效组织各项事业”[107]。可见,关于限制权力,古典宪政论持一种近乎政治神学的、目的性的态度,而中国特色社会主义理论则持积极的、实用的态度。不仅在社会主义中国,在西方资本主义世界,也有很多学者重视权力的积极作用。早在1912年,法国公法学大师莱昂•狄骥就指出:“现代公法制度背后所隐含的原则,可以用这样一个命题来加以概括:即,那些事实上掌握着权力的人……负有使用其手中的权力来组织公共服务,并保障和支配公共服务进行的义务。”[108]当代西方宪政理论也发展出“新宪政论”一支,其代表学者埃尔金教授认为,“如何保证法治和个人权利的问题让位给了如何最大限度地增进社会福利的问题。”“宪政设计的任务就是要把追求经济效益和民主的社会选择结合在一起。”新宪政论“需要表明民主政府怎样能够既是受到制约的又是能动进取的。”“适当的宪政理论必须着眼于设计政治制度时不仅要注意控制掌权者,而且要关注社会问题明智的解决和公民性格的形成。”[109]

   新宪政论因遭新自由主义强烈反对而尚未在西方学术界占据统治地位,目前国内较为流行的“宪政就是限政”的观点与我国建设服务型政府、着力保障和改善民生、促进社会公平正义之间颇有抵牾,因此,广泛使用“宪治”一词,有利于消除“限政”的消极影响。韩大元教授指出,关注民生将成为宪法的重要功能,“民生宪法”反映了当代宪法正在变革的基本态势,也是社会主义宪政的重要理念。[110]宪治主张依照宪法治国理政,我国宪法对教育、医疗卫生、文化、生态环境、就业、社会保障等社会事业和社会权利都明确有规定(这些规范的总和笔者称之为“民生宪法”[111]),而民生宪法的全面有效实施就必然有助于更好地实现民生——这就是以“宪治”来保障和改善民生。

  

   (六)便于与现有重要的政治法律话语相衔接

   李水金教授较早提出了宪治作为一种国家的治理理念,从法治到宪治是国家治理理念的重大转变。[112]韩大元教授提出要从“宪法统治”向“宪法治理”转变。[113]党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化。”这是党的中央文件中首次正式使用“国家治理”的概念,从“统治”到“管理”再到“治理”,意味着我国社会政治过程的重心发生着深刻变革。如上所述,宪治应是国家治理的首要方式,“宪治”概念有利于与“国家治理”概念相衔接。

   “宪制”、“宪治”可与“法制”、“法治”相对应。相比“宪治”来看,“宪制”一词出现得更多,就是“宪法制度”的简称,如同法制是法律制度的简称一样。与法制紧密关联的提法是法治,与宪制紧密关联的提法就是宪治。人们都知道有法律有法制不意味着有法治,因为法治意味着法律得到良好执行;只有推动法律的正确有效实施,才是在实行法治。同样地,有宪法有宪制不一定有宪治,只有宪法获得全面有效实施,才是宪治;只有推动宪法全面有效实施,才是在实行宪治。宪法实施的一个关键问题就是树立并落实“宪法至上”的理念,宪法是“法律的法律”,违宪的法律法规不能得以实施。尽管我国当代学者对“宪政”的理解包含了宪法至上,[114]但当“宪治”与“法治”对应使用时,更有助于表达和弘扬宪法至上的理念。另外,有学者提出宪治也是一种思维方式,即要从宪法学的角度来观察世界、发现问题、提出问题、分析问题、解决问题。[115]这一认识在党的十八大报告明确提出“法治思维和法治方式”的背景下,显得尤为重要。“宪治思维和宪治方式”的提出和运用,必将对落实依宪治国、依宪执政产生积极作用。

   目前,我国还没有公开撰文反对法治的,想必“宪治”也不会招来非议。“法治”是“依法治国”的名词化,“宪治”是“依宪治国”的名词化。根据习近平总书记在纪念现行宪法颁行三十周年大会上讲话提出的“全面贯彻实施宪法,是建设社会主义法治国家的首要任务和基础性工作”这一论断,承接和对应十八大报告中“法治是治国理政的基本方式”这一命题,我们可以说:宪治是治国理政的首要方式。对接《宪法》第5条第1款规定的“实行依法治国,建设社会主义法治国家”,以及总书记宪法讲话提出的“依法治国,首先是依宪治国”,我们可以顺理成章地导出:“实行依宪治国,建设社会主义宪治国家。”

  

   (七)适于在两岸四地通用,有利于国家政法话语统一

   在共和国宪法和“特区基本法”的框架下,“宪政”显然不适合在香港和澳门特区使用。中央主要在涉及港澳事务时使用“宪制”一词,例如《“一国两制”在香港特别行政区的实践》(白皮书,2014年6月)使用了“宪制责任”“宪制基础”“宪制层面”“宪制性法律”等术语。台湾地区当局目前仍使用“宪政”一词,但大陆不予认可。所以,从整合国家政法文化、统一基本政法话语——这是国家统一的重要元素——这个角度看,“宪治”一词最适合在两岸四地通用。

  

四、结语:作为最大公约词的“宪治”

  

   (一)质疑与回应

   行将结束本文之际,有必要简要回应来自两个方面的质疑。

   质疑一:不采用“宪政”的关键原因在于一些人借“宪政”否定现行宪制,但正如许崇德先生所言,无需因这个原因而刻意避讳或摈弃“宪政”,何况“反西化、反自由化是长期、复杂的斗争,绝对不是拒用个别名词即可以制胜的。”[116]对此,笔者的回应是:此言当然很有道理,但词语毕竟只是词语,不能保证克敌制胜,也不能保证别的。坚持采用“社会主义宪政”一词,不见得就是在实行社会主义宪政;不用这个词,也不见得就不是在实行它。事实上,“社宪派”至今并没有关于不得丢掉“宪政”一词的有力论述。本文认为,术语、概念的更新,是学术发展和社会发展的一个重要表征。就算“宪政”一词不是舶来品而是中国造,那么是不是就必须得抱着这个诞生于1899年的术语而不能放弃、不可变更呢?事实上,我国近代还产生了一些当时影响颇大、流传甚广诸如“民治”“民权”“议院”“合众国”等术语,如今不也很少为学界和社会所用了吗?何况,“宪治”一词亦并非今人所造,更非为了替换“宪政”而生。

   质疑二:如果不用“宪政”,就用中央已经强调的“依宪治国”“依宪执政”即可,为何一定要弄个“宪治”出来呢?应该说,这一质疑更加犀利有力。对此的回应,除了本文第一部分提到的法治话语更新之外,还有一个重要理由在于:使依宪治国、依宪执政的话语进一步得以升华。我们知道,1997年党的十五大报告把1996年《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》提出的“依法治国,建设社会主义法制国家”改为“依法治国,建设社会主义法治国家”,这一字之改,被法学界和社会各界给予了高度好评。那么,在如今“依宪治国”提法的基础上,再加上一句“建设社会主义宪治国家”,便体现出法治建设的再次升级,同时也可顺应“社宪派”的良谏善意。而且,“宪治”一词的使用,还可以引申出“宪治政府”“宪治社会”“宪治中国”“宪治体系”“宪治水平”“宪治思维与宪治方式”等等提法。如前所述,学者们普遍认为,宪治高于法治、重于法治。因此,如果中央明确提出“依宪治国,建设社会主义宪治国家”的命题,则无疑会使宪法权威得到进一步强化、宪法实施更加全面有效、政治文明建设提速增质。

  

   (二)推广“宪治”术语

   刘星教授认为,正如法律实践本身一样,法的概念也是历史社会语境化的产物。人们并不能够发现甚至建构一个永恒真理性的、使之可天衣无缝地适合现代法观念的法概念。[117]与“民主”、“法治”、“人权”相比,“宪政”是歧义最多的一个话语。我们既要旗帜鲜明地反对借提倡“宪政”来主张照搬西方政治制度模式的观点和做法,也要旗帜鲜明地反对借否定“宪政”来拒绝积极借鉴人类政治文明有益成果的观点和做法。学术界当然可以继续使用“宪政”一词并深入研究,同时,也可以或者说应当提出一个可供参考的备选方案。

   备选方案应当“既不走封闭僵化的老路、也不走改旗易帜的邪路”,而是走中国特色社会主义宪法治理之路。这条路,目前走得不那么平坦,其根本原因在于现行宪法实施不够。所以习近平总书记宪法讲话强调“宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施。我们要坚持不懈抓好宪法实施工作,把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平。”习近平总书记在政治局第四次集体学习时提出要以法治凝聚改革共识。而法治的根本在于宪治。党的十八大报告提出“继续积极稳妥推进政治体制改革”,所谓“稳妥”,就是要把坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一到依宪治国和依宪执政上来;所谓“积极”,就是要加快完善宪法实施监督保障机制及具体制度;所谓“继续”,就是要在推动全面有效实施宪法——也即厉行宪治的过程中,不断改革和完善政治治理。

   全面有效实施现行宪法,就是当前政治改革的最大公约数,“宪治”就是当前政治改革的“最大公约词”。广泛使用“宪治”术语,既有政治考量,也有学理依据;既能涵摄“宪政”之良义,又可能获得官方之认同;既继承西方文明有益成果,又彰显中国道路鲜明特色;既有助于巩固改革共识,又有利于优化话语体系,这对于确立中国特色社会主义宪法和政治理论的基本范畴,完善中国特色社会主义法治话语体系,巩固全面有效实施现行宪法的重要共识,强化宪法治理方式的政治意识和公共传播,是一个值得参考的选项。在此意义上,术语的选用问题就不是文字游戏,或许将是当代中国法学和宪法治理大业迈向辉煌的从新起点。

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