中华好学者网站版权所有  京ICP备16061768号

站长邮箱:lawgame@263.net 执行编辑:zfm_1234@163.com

热文榜单

柯华庆:什么是真正的学术自由?
彭凯平:中国的发展和进步需要真正的社会科学
郭于华:学术研究不是打仗,不需要什么领军人物

田夫:论“八二宪法”对检察院之“双重界定”及其意义

分类:
制度创新
来源:
《东方法学》
2018/08/23 14:44
浏览量
评论:

1982年,五届人大五次会议通过了《中华人民共和国宪法》(本文简称“八二宪法”,下文引用该法相关章节和条文时,除非为避免混淆,否则直接引用条文而不再注明“八二宪法”字样)。本文认为,该法对检察院进行了双重界定:将检察院的宪法地位界定为检察机关(第三条第三款规定:“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督”),并沿袭了1979年五届人大二次会议通过的《中华人民共和国人民检察院组织法》(本文简称“1979年组织法”)之规定,将检察院的性质界定为法律监督机关(第一百二十九条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”)。(本文将这种作法简称为“双重界定”)

 

本文首先通过对“八二宪法”文本及相关文献的研究,解读1982年在相关问题上的修宪原意,并在此基础上证成了“双重界定”;进一步地,通过阐发从学理上正确认识并科学厘清“双重界定”的意义,本文力求从宪法层面建构研究1982年以来的检察制度所需要的理论与制度的逻辑原点。

 

一、“八二宪法”将检察院的

宪法地位界定为检察机关

 

关于宪法地位这一宪法学概念的准确含义,法学界并未达成共识。未达成共识的原因有很多。首先,人们有时从应然的角度讨论宪法地位,有时从实然的角度讨论宪法地位。其次,即便是在均从实然角度出发的讨论中,宪法地位的含义也未尽一致。造成这种差异性的原因在于相关对象的不确定性:有的学者讨论的是某一项制度的宪法地位,这项制度既可以是诸如经济制度等位于“总纲”一章之中的制度,也可以是诸如权利制度等位于“公民的基本权利和义务”一章之中的制度;有的学者讨论的则是某一国家机关的宪法地位,这一般与“国家机构”一章有关。再次,即便是在均从实然角度出发关于同一对象的宪法地位的讨论中,不同观点所使用的宪法地位概念的含义也略有不同。这是因为:绝大多数讨论并不直接对宪法地位这个概念给出定义,而一般是在宪法关于某对象的规定的意义上直接使用宪法地位这个概念;然而,不同的学者在讨论同一对象的宪法地位这一问题时,也可能引用宪法规定该对象的不同条文,得出不同的结论,从而使得宪法地位的含义在他们那里也略有不同;在这些不同的结论之中,宪法地位这一概念都仅仅是作为描述同一对象的概念而被使用,至于描述的角度及其所得出的结论,则各有不同。

 

本文将诸如宪法地位这种意义未尽一致但却发挥着描述功能的概念称为描述性概念,以区别于与之相对的规范性概念。规范性概念是指法学界已就其意义达成一致,因而其不但能发挥描述功能,而且能发挥规范功能的概念。描述性概念与规范性概念既存在于法学之中,又存在于法律之中。不论是在哪种情况下,描述性概念都只能发挥描述功能。反之,除却描述功能之外,在法学中,规范性概念还能发挥意义衡量标准的规范功能,而一旦进入法律之中,规范性概念还可在相互关联的法律规范之间乃至法律体系中发挥意义关联性的规范功能。

 

宪法地位作为一个描述性概念而存在的特征,也影响到了检察理论中关于检察院宪法地位的讨论。21世纪以来,由于检察改革的不断推进,检察院的宪法地位问题也一直是检察理论研究的热点问题。但是,由于学者对宪法关于检察院的哪些规定能构成关于检察院的宪法地位的规定这一问题实质上未达成完全一致,也就导致了他们对检察院的宪法地位未尽一致。

 

譬如,韩大元认为:“我国的宪法文本对检察机关宪法地位的规定集中表现在三个方面:一是《宪法》第129 条规定:‘人民检察院是国家的法律监督机关’;二是《宪法》第131 条规定:‘人民检察院依照法律规定独立行使检察权, 不受行政机关、社会团体和个人的干涉’; 三是《宪法》第135 条关于人民法院、人民检察院和公安机关关系的‘ 十二字原则’规定。”[1]谢鹏程则在题为《检察机关的宪法地位》一文中开宗明义地认为:“我国宪法有关检察机关的规定涉及20多个条款,直接和间接地确立了检察机关的法律监督性质及其在国家权力结构中的独立地位和特有职能。”进一步地,他将检察机关的宪法地位划分为检察机关在国家政体中的地位和检察机关在诉讼中的地位两个问题来加以讨论。[2]而陈云生直接认为,检察院的宪法地位是法律监督机关。[3]

 

如尝试着对宪法地位概念进行明确的定义,就有可能在检察院的宪法地位这一问题上寻求某种最低限度的共识,进而寻求得出这种共识的意义。陈云生是较早对“宪法地位”作出定义的学者,他认为,宪法地位指的是“某一机关在‘国家机构’总体结构和序列中的位置”。[4]这种观点将宪法地位的主体明确限定在国家机关之上,并全面而准确地概括了学界在使用宪法地位概念时的实质寓意,可兹采纳。[5]

 

如采纳上述宪法地位的定义,就可发现,既有关于检察院的宪法地位的讨论都存在一个前提性的错误,即忽视了第三条中的“检察机关”作为一个规范性概念而存在的事实。

 

之所以将第三条中的“检察机关”称为规范性概念,是与此前作为描述性概念而存在的“检察机关”相对而言的。据考证,“检察机关”一词“是从苏联移植过来的,该词第一次出现在1948年高里亚柯夫著、张君悌译的《苏联的法院》一书中。”[6]但是,在“八二宪法”以前,“检察机关”一直作为一个描述性概念存在于中国的法学与立法之中,其功能仅仅在于作为检察院或者公安机关这种国家机构的描述性统称而存在。在1975年四届人大一次会议通过的《中华人民共和国宪法》(本文简称“七五宪法”)之中,“检察机关”被用来描述公安机关,这是因为该法正式从宪法层面撤销了检察院,同时在第二章(“国家机构”)第五节(审判机关和检察机关)的第二十五条第二项中规定:“检察机关的职权由各级公安机关行使。”“七五宪法”在撤销检察院的情况下还使用“检察机关”来描述公安机关的作法证明,该法中的“检察机关”是一个典型的描述性概念。[7]

 

然而,到了“八二宪法”,检察机关这个概念的地位及其所发挥的功能却发生了本质性的变化。第三条第三项之规定表明,1982年修宪的结果之一,是要建立一种叫“检察机关”的国家机构,“检察机关”是“八二宪法”在本原意义或发生学意义上对这种国家机构的规范性界定,这使得“检察机关”成为一个规范性概念。

 

作为一个规范性的宪法概念,“检察机关”具有什么样的功能呢?本文认为,它的首要功能在于界定了检察院的宪法地位是检察机关。当然,检察院的宪法地位是检察机关这一主张极有可能招致诸如同义反复、没有意义等批评,[8]但本文却认为这一主张既具形式意义,又具实质意义,且形式意义构成了实质意义的必要基础。这一主张的形式意义表现为在提醒学界认识到第三条中的“检察机关”是规范性概念的基础上,可以开展如下工作:第一、将“检察机关的宪法地位”这一提法修改为“检察院的宪法地位”,因为前者中的“检察机关”实质上依然是被当成一个描述性概念来使用,这不符合第三条中“检察机关”作为规范性概念存在的特征;第二、在作出第一步修改后,将学界关于检察院的宪法地位的认识统一到“检察机关”上来。开展这两步工作构成了发掘检察院的宪法地位是检察机关这一主张的实质意义的必要基础,其实质意义就是,检察机关这一规范性概念构成了检察权的规范性来源。鉴于这层意义必须在全面证成“双重界定”后方可厘清,故在此先按下不表。

 

总之,可以将检察院的宪法地位是检察机关这一主张的形式意义概括为:第三条通过“检察机关”表达了检察院在国家机构总体结构和序列中的位置,这种位置就是指在国家机构总体结构和序列中,检察机关由权力机关产生、对其负责、受其监督并与行政机关和审判机关相平行的位置。事实上,从1954年到1982年,除去撤销检察院的“七五宪法”生效的三年外,检察院一直具有宪法地位。与以往不同的是,“八二宪法”通过“检察机关”这个规范性概念集中体现了检察院的宪法地位。

 

二、“八二宪法”沿用1979年

组织法的作法,将检察院的

性质界定为法律监督机关

 

然而,与法院作为审判机关的宪法地位在第三条和第一百二十三条均被规定所不同的是,检察院作为检察机关的宪法地位只被规定在第三条,而相应的第一百二十九条却规定:“中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关。”既然检察机关是检察院的宪法地位,那法律监督机关又是什么呢?对这一问题的认识,将揭开一段更为久远的往事。

 

1978年冬,1979年组织法的起草工作开始。该工作由中共最高人民检察院党组直接领导,具体工作由最高人民检察院研究室承担。据当时主持研究室工作的王桂五回忆,对于影响1979年组织法起草的思想认识问题,“在起草新的组织法之前来不及加以澄清,而只能在起草工作的进程中结合有关的问题进行必要的拨乱反正。”[9]

 

在这些思想认识问题中,首要问题是检察院的性质问题。对于检察院的性质问题,据王桂五回忆,当时有两种意见:

 

一种意见认为,检察院是国家的检察机关;另一种意见认为,检察院是国家的法律监督机关。主张第一种意见的主要理由是,认为监督是事前的监视,而检察是事后的监督,实行法律监督容易引起他人的反感,而使自己陷于孤立,等等。主张第二种意见的主要理由是,认为法律监督是列宁提出的原则,结合我国的实际情况,如果没有一个坚强的专门法律监督机关,法律的实施就没有可靠的保证,把检察院确立为检察机关是同义反复,没有实际意义。这两种意见,曾经同时提交第七次全国检察工作会议(1978年12月16日至27日在北京举行——引者注)讨论,仍未取得一致意见。[10]

 

第七次全国检察工作会议上的上述争论很快被平息。[11]1979年7月制定的1979年组织法第一条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”彭真在立法说明中明确指出:“确定检察院的性质是国家的法律监督机关。”[12]诚然,若就其法学概念的本原意义上讲,“法律监督机关”专指实行垂直领导制和一般监督的苏式检察机关。但是,由于1970年代法学界对“法律监督机关”研究的贫乏,加之当时的政治背景,使得“检察院是国家的法律监督机关”这种自1950年以来就占据主流地位的认识在检察院的垂直领导制和一般监督权已不复存在的情况下依然法定化为1979年组织法第一条;与此同时,“法律监督机关”在1979年组织法自身的体系中也被赋予了维护国家法制统一的机关这一意义。[13]而“八二宪法”第一百二十九条在完全沿袭1979年组织法第一条的同时,也即继续肯定了检察院的法律监督机关性质。

 

三、厘清“双重界定”的意义

 

多年来,学界并未在厘清“双重界定”的基础上对其展开完整的理解,人们多重视检察院作为法律监督机关的一面,而忽视检察院作为检察机关的一面。这样做的结果导致人们在检察权的规范性来源等重大问题上认识不清。本文认为,只有厘清了“双重界定”的整体风貌,才能在上述问题上得出完整而准确的结论,而这正是厘清“双重界定”的意义所在。

 

(一) 只有厘清“检察机关”与“法律监督机关”不同的概念功能,才能正确认识检察权的规范性来源

 

厘清检察院的宪法地位是检察机关这一点,形式意义是有利于统一学界对检察院宪法地位的认识,而实质意义在于正确认识检察权的规范性来源。对实质意义的理解,需要从“八二宪法”中一组相互关联的条文起展开。

 

第三条第三款

国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。

第一百二十六条

人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

第一百三十一条

人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

表1

 

在这一组条文中,除了在“八二宪法”中未出现的“行政权”外,第一百二十六条和第一百三十一条分别规定了“审判权”和“检察权”,从形式上回应了第三条第三款之规定。之所以说是形式上,是因为对表1宪法条文群实质关联性的论证尚未进行。只有圆满地完成了这个论证任务,才能确定上述条文群的实质关联性。

 

彭真在五届人大五次会议上所作的《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》为寻找这种实质关联性提供了线索。彭真在该报告中说明“八二宪法”草案关于国家机构作出一系列新规定所遵循的方向和所体现的要求时指出的第三点是:“使各个国家机关更好地分工合作、相互配合。在社会主义制度下,形成了全体人民根本利益的一致。因此,我们国家可以而且必须由人民代表大会统一地行使国家权力;同时在这个前提下,对于国家的行政权、审判权、检察权和武装力量的领导权,也都有明确的划分,使国家权力机关和行政、审判、检察机关等其他国家机关能够协调一致地工作。国家主席、国务院、中央军委、最高人民法院和最高人民检察院,都由全国人大产生并对它负责,受它监督。全国人大、国家主席和其他国家机关都在他们各自的职权范围内进行工作。国家机构的这种合理分工,既可以避免权力过分集中,又可以使国家的各项工作有效地进行。”[14]

 

这段文字表明了以下几点:第一、人民代表大会统一行使国家权力;第二、国家行政机关、审判机关和检察机关由人民代表大会产生,对它负责,受它监督;第三、在人民代表大会统一行使国家权力并产生国家行政机关、审判机关和检察机关的前提下,划分行政权、审判权、检察权的目的在于“使国家权力机关和行政、审判、检察机关等其他国家机关能够协调一致地工作”。需要强调指出的是:上述三点相互之间不是并列关系,而是逻辑上的先后关系。而第二点和第三点则正好分别对应着表1中的第三条第三款和第一百二十六条、第一百三十一条。由此,表1宪法条文群的实质关联性得以证成。具体到检察机关的问题上,可以将1982年的修宪原意概括为:“八二宪法”设置了检察机关,相应地形成了检察权。

 

2000年,在关于检察改革的讨论中,张智辉先生在论证检察权是法律监督权时提出了一种在检察系统乃至法学界颇有影响的观点:“我国的根本政治制度是人民代表大会制,国家权力统一由人民代表大会行使。在国家权力机关——人民代表大会下,设立四个机关,即行政机关、审判机关、法律监督机关和军事机关,分别执行人民代表大会的决议,代行部分国家权力。相应的,在完整的统一的国家权力下形成四个分权力,即行政权、司法权、法律监督权和军事权。”[15]

 

上述观点实质上是建立在误读“八二宪法”尤其是其第三条第三款、第一百二十九条、第一百三十一条的基础上的,错误的要害就在于未能区分“双重界定”,从而将“法律监督机关”的概念功能取代“检察机关”的概念功能。“法律监督机关”的概念功能是界定检察院的性质,“检察机关”则具有两大概念功能,一是界定检察院的宪法地位,二是界定检察权的规范性来源。第三条第三款解决的是根据民主集中制原则设置国家机关的问题,在设置国家机关的基础上,形成了相应的国家权力。设置国家机关就是界定政府、法院和检察院的宪法地位,而形成国家权力就是界定行政权、审判权和检察权的规范性来源。具体到检察院的问题上,第三条的意义在于设置检察机关从而形成检察权,而非设置法律监督机关并形成法律监督权!

 

张智辉先生的观点是2000年以来在检察权的性质的论战中法律监督权说的代表。尽管上述观点在时间意义上并不是法律监督权说的初始版本,但却是较早地直接通过误读第三条发展法律监督权说的观点。限于主题,本文不拟系统批判法律监督权说。但是,自2000年以来,按照上述观点误读第三条的思路的确构成了法律监督权说的主要思路,甚至可以说构成了法律监督权说的立论之基,因为这种思路旨在为法律监督权概念奠定宪法基础。譬如孙谦先生在论证中国的检察权是法律监督权时也认为:“我国在人民代表大会制度之下,设立行政机关、审判机关、法律监督机关,分别行使行政权、司法权、法律监督权。”[16]

 

如上所述,未能厘清“双重界定”是法律监督权说的上述思路的根本错误,而厘清“双重界定”的一大意义恰恰在于正确认识检察权的规范性来源。本文认为:一旦检察权的规范性来源被厘清,法律监督权这一概念作为伪概念的特性就可被证立;进一步地,诸如检察权是法律监督权等长期以来在检察理论和刑事诉讼法学中以法律监督权概念为核心和基础的一系列理论就需要被重整了。

 

(二) 只有洞察“法律监督机关”对“检察机关”的意义支撑,才能透彻理解检察院享有独立宪法地位的原因

 

尽管不能将检察机关与法律监督机关这两个宪法概念完全等同,但也不能将它们完全割裂开来,毕竟它们都是“八二宪法”对检察院的界定。更重要的是,在“八二宪法”的框架下,体现检察院性质的“法律监督机关”决定了检察院作为“检察机关”独立的宪法地位。对这一点的进一步理解,将涉及到检察院的性质与宪法地位二者之间的关系。

 

检察院的性质首先规定在1979年组织法之中。其时,1978年五届人大一次会议通过的《中华人民共和国宪法》尚在生效,该法并未通过“检察机关”这个规范性概念明确规定检察院的宪法地位,也未规定检察院的性质。恰成对照的是,“八二宪法”不但明确规定了检察院的宪法地位,而且继续规定了检察院的性质,这也就使得在“八二宪法”的框架之下探求“检察机关”与“法律监督机关”之间的意义关联成为可能。对这种关联的探求,将进一步从历史维度拓展并完善法律监督机关与检察机关二者的意义空间。

 

1979年组织法第一条使“法律监督机关”由法学概念变为法律概念的同时,也使其由苏式概念变为了中式概念。这个中式概念的含义是:法律监督机关是维护国家法制的统一的机关。[17]进一步地,支撑着这个概念的两大理念,是法制具有统一性和检察权不是行政权这两个在社会主义检察制度的脉络中由列宁提出的论点。[18]

 

若仅从形式上看,除了上升为宪法条文并居于有关检察制度的宪法条文中的统领性地位这一点外,“八二宪法”第一百二十九条似乎只是对1979年组织法第一条的简单沿袭。但实际上,由于宪法的地位和1982年修宪过程中的一次重大争论,却使得第一百二十九条进一步发展了法律监督机关概念。

 

据王汉斌回忆:“修改宪法后期,有位领导同志(即时为国务院总理的赵紫阳——引者注 )提出为精简机构,检察机关可以同司法部合并,不要再设立独立于行政部门之外的人民检察院,像美国、日本一样,检察机关属于司法部,司法部长就是总检察长。台湾的检察机关是设在法院,但它是独立的,同法院不是隶属关系。我们国家检察制度是采取前苏联列宁的主张,用设立检察院以保证法制的统一。在苏联检察机关的权力是很大的。我国建国以来,一直是检察机关独立于行政部门之外。这么多年的实践表明并没有什么大问题和不可行的地方。检察机关要监督行政机关的违法和渎职行为,检察机关对行政部门的违法、渎职行为进行侦察起诉。独立于行政部门之外,就更容易处理这类案件。像公安机关刑讯逼供犯人的案件,检察机关独立于行政部门之外就能使办案超脱一些,有利于保证司法公正。为此,张友渔同志和我写了个意见,建议保留最高人民检察院。彭真同志审阅修改后,报小平同志审核,小平同志批准了。”[19]

 

这段回忆表明,“八二宪法”制定过程中,关于检察院的独立性问题,曾经发生过重大争论。赵紫阳当时基于政府机构改革的需要,建议将检察院并入行政机关;而彭真等人则认为由于检察院要监督行政机关的违法和渎职行为,所以使检察院独立于行政机关更为有利。这场争论以维持检察院的独立性而告结束。尽管这场争论从表面上看并不是直接针对第一百二十九条条文本身的内容而来的,但由于它涉及到检察制度的整体性问题,所以它必然也涉及到对检察院的定性问题。彭真等人的主张为进一步理解第一百二十九条提供了重要线索,这需要与1979年组织法联系起来考察。

 

1979年组织法第九条规定:“人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受其他行政机关、团体和个人的干涉。”该条规定了检察院行使检察权不受其他行政机关干涉,这就承认了检察权不是行政权这一论点。但是,彭真在1979年组织法立法说明中并未明确阐述该论点。这也使得很难从1979年组织法及其立法说明之中,发掘出该论点的潜在价值。

 

该论点的潜在价值在1982年修宪过程中得到了充分体现,在上述检察院独立性之争的争论中,彭真等人恰是利用该论点捍卫了检察院的独立性。如果说列宁只是从消极方面论证了检察院不是行政机关的话,[20]那么彭真等人则从积极方面论证了检察院独立于行政机关的理由。更重要的是,在以确保检察院能监督行政机关的违法和渎职行为为由而捍卫检察院独立性的同时,在“八二宪法”的框架之下,检察院的独立性与检察院对自侦案件行使检察权这两点就发生了一种本质性的关联。甚至可以说,正是为了保证检察院能对自侦案件独立行使检察权,在“八二宪法”之下的检察院才具有独立性;而这也正是无论从理论、制度,还是从实践维度来看,检察院对自侦案件的检察权在整个检察权体系中都占据着重要地位的根本原因。

 

厘清了这一点,就不难理解“八二宪法”进一步发展了法律监督机关概念这一点。因为彭真等人的主张在使检察院的独立性与其对自侦案件的检察权发生本质关联的同时,也使1979年组织法的法律监督机关概念所蕴含的“检察权不是行政权”这一理念,不仅在理念维度上从积极方面发展为“检察院要独立于行政机关”,而且在制度维度上扩展到了关于自侦案件的检察制度之上,从而从根本上发展了法律监督机关概念。

 

然而,若就“八二宪法”文本而言,强调检察院的独立性,其实是在强调第三条中“检察机关”的意义,也即强调检察院的宪法地位,而不是在强调第一百二十九条中“法律监督机关”的意义。但上文的分析又表明,检察院独立性的获得,又的确有赖于对“法律监督机关”的进一步理解。因此,总体而言,体现检察院性质的“法律监督机关”决定了检察院作为“检察机关”独立的宪法地位。

 

四、本文的结论与意义

 

综上所述,本文认为,“八二宪法”将检察院的宪法地位界定为检察机关,进而决定了检察权的规范性来源;与此同时,“八二宪法”在沿袭1979年组织法的基础上,确认检察院的性质为法律监督机关,进而在理念和制度维度上发展了法律监督机关概念,并由此决定了检察院独立的宪法地位。

 

本文力求从宪法层面建构研究1982年以来的检察制度所需要的理论与制度的逻辑原点,这也决定了本文的意义所在。首先,本文通过证成检察院的宪法地位是检察机关,从宪法层面揭示了法律监督权概念的虚伪性——它不存在于宪法文本中,又不源于对宪法的正确理解,因而是一个伪概念。若如此,本文将从理论层面对检察理论、刑事诉讼法学中所有以法律监督权概念为核心和基础的理论思考与制度设计产生颠覆性影响。其次,本文通过揭示“八二宪法”框架下“检察机关”与“法律监督机关”二者的关联,论证了检察院对自侦案件的检察权在检察权体系中的重要地位,进而论证了检察院享有独立宪法地位的原因。这将有利于从宪法层面出发捍卫检察院对自侦案件的检察权,并由此对检察理论、刑事诉讼法学中关于检察院对自侦案件的检察权的理论思考与制度设计发挥奠基性作用。

最新快报

中国政法大学党规研究中心“党规与国法”学术研讨会会议公告(预通知)
柯华庆:试论多元一导的华家意识形态
对话柯华庆:不走老路邪路 习近平四中全会一锤定音

相关资讯

暂时没有内容信息显示
请先在网站后台添加数据记录。

网站留言