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论共同自由(十):宪政与自由权利

分类:
书评书讯
来源:
上海三联书店
2018/08/24 11:58
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5.4.宪政与自由权利

宪政的本义是宪法下的政治,是用宪法来制约国家的权力,不管这个权力来自君主、贵族、党还是人民。根据自由能力制衡原理,宪政不仅仅要对政治权力进行制衡,而且对企业和社会组织进行制衡,使得所有社会主体的自由能力保持一个相对的平衡。立宪运动始自18世纪末19世纪初,伴随民主制度建立之后,其目的更重要是保证消极自由权利,保护个体权利免受民主的侵犯。宪政通过宪法禁止条款确认某些个人权利将不服从多数人的意志,以此限制民主权力行使的范围,从而制伏民主烈马的缰绳。宪政是宪法下的政治,宪法具有至高无上的权威,既是国家的根本大法,也是社会和个人的根本大法。如果一国宪法随着现实政治的变化而变化,那么该国就不是宪政国家,而只是政宪国家。自1789年以来,法国已经有14部宪法,我们很难说法国是宪政国家。自立国以来,美国宪法一直没有改变,只不过增加了26个修正案,所以美国是典型的宪政国家。卡多佐说,法律需要稳定,但不可能不变。我们可以说,宪法特别需要稳定,而且极少变化。

 

宪政给民主套上了笼头,如果暂且抛开宪法限制民主的功能,那么宪法追求的是什么价值?她的正当性何在?宪法这一更高级的法律通常被认为是上帝之法(law of God)、自然法(lawof Nature)或理性法(law of Reason)。然而这并没有解决问题,只不过换了一个说法而已。因为立宪是由人来进行的,我们必须解决宪法的设计者和表决者到底是谁的问题。现实中,不同国家的宪法的设计者和表决者是不同的。美国的宪法是由立国时候的各州精英设计,通过各州议会表决通过,宪法起草是在封闭环境中进行的,惟恐大众知道,所以可以说美国宪法是由精英设计并表决通过的。中华人民共和国五四宪法是毛泽东主持下起草,主要参照社会主义国家宪法并且广泛征求社会各界民众建议后最终定稿,由全国人民代表大会表决通过,具有精英和大众共同设计和表决通过的特征。据说南非宪法的设计通过电视、广播和报纸广泛征求民众意见,各种群体的利益都在宪法中有表达,可以说是民主的宪法。有人认为,宪政是反民主的,那么宪政是君主的、贵族的或者精英的?其实不然,宪政追求的是最广泛的民主,除了现在有选举权的公民,还包括逝去的人、没有选举权的人、子孙后代。宪政是制约当前民主的,防止当前民主牺牲自身的长远利益和子孙后代的利益。如果人们完全基于民主原则来设计宪法,由于现实中的人是利益主体,难免会根据当下自己的利益来投票,以至于不管自己的长远利益或者子孙后代的利益。由此所决定的宪法实际上仅仅是当时具有投票资格的公民的当下选择,不能适用于一段时期后的公民的当下选择,更不一定适用于子孙后代的选择。为了使宪法所代表的利益包含当下公民和子孙后代的长远利益,那么当下的公民就必须超越自身的现实政治经济社会地位来投票。这可以说就是罗尔斯正义论原则的选择基于无知之幕的理由,然而能够超越眼前利益的人是社会的精英。我们常常认为宪政防止“多数人的暴政”,保护少数人的基本权利。然而实际上宪政是防止当时的多数人侵犯少数人的权利,保护的是所有人的基本权利,只不过对少数精英尤为突出而已。

 

我们常常说“真理掌握在多数人手里”,问题在于这个多数是什么时候的多数。如果以当时的情况来判断,我们会发现在面对新事物时多数人的判断后来常常被证明是错误的。达尔文的进化论出现之后并不是立即被人们所接受,而是经过赫胥黎等人的努力传播才得以被多数人所接受,成为“多数人的真理”。达尔文曾经说过“我根本不期望使有经验的博物学家们信服,他们的脑子装满了一大堆长期以来从与我的观点直接对立的观点去看的事实。……但我满怀信心地展望未来——年轻的新兴的博物学家,他们将能没有偏见地看到这个问题的两方面。”自然科学尚且如此,更何况关于民主、自由、平等、法治这些社会价值。所以,宪法的价值仍然是民主,只不过是最广泛的民主,宪法的价值仍然是利益,只不过是长远的利益,是长治久安。这就导致广泛民主对抗当下民主的情况,而最广泛民主只能通过少数精英实现。所谓精英就是理性能力更强的人,是更有远见的人,是愿意为国家和民族承担更多责任的人,是对人类或民族有着悲悯之心的人,是有能力跳出自身利益局限去考虑一个国家或者民族的长远利益的人。事实上,现在一说精英大家就认为是富人,这个观点是非常错误的,精英们成为富人的可能性较大,但精英之所以成为精英是因为他们的理性精神、思考能力和作为人类、国家或者民族一份子时对其所在的人的联合体的责任感,而不是财产数量。最广泛的民众并非没有理性,但囿于种种原因,他们常常只考虑当下的个人利益,遵循“一鸟在手胜过百鸟在林”原则,他们相对较少考虑公共利益,不太明白从长远来看公共利益也是个人的道理。所以宪法的制定和表决需要精英,而且精英必须超越自身利益,基于该国民族精神,从国家或者民族的长远利益角度来设计宪法,而这样设计出的宪法又通过实际的应用为最广泛的民众所熟悉和接受,民众的认识和行动又会在过程中不断的赋予宪法更丰富的内涵和更强大的生命力,一个国家的宪政就这样创造并运转起来。而反观历史上一些所谓通过广泛民主制造出的宪法注定是没有生命力的,因为它注入了太多的眼前利益冲突,从一开始就不能用,即使当时能用,随着时间的推移,利益发生了变化,宪法也会失效。

 

宪政不仅要求所有权力都在宪法秩序之内,而且要求所有立法都基于宪法且法律效力低于宪法。宪政的设计要基于自由能力制衡原理。根据我们对社会中自由能力强弱的分析,只要一方的自由能力强于其他主体,那么就有可能产生侵犯。政府无为而治的结果是强者取胜,民主政府是弱势群体的组织取胜。我们要在弱者、强者和更强者之间找到平衡点,既要允许弱者联合对抗强者,同时又不能违反自然原理颠覆这种强弱关系,实现每个个体的自我完善,保证国家的长治久安。

 

宪政下的民主通常不是直接民主,而是代议制民主。代议制民主实际上是君主制、贵族制和民主制的混合,是受约束的民主,是精英主导的民主。在治国、立法、司法上优于直接民主制度,因为精英有自我控制的能力,不会被一时的冲动所驱使;精英有长远的计划,并善于在有利的时机使其实现。行政当局虽然由人民选举产生,但在其任职期内,“虽不是完全独立于人民,但在自己的职权范围内享有一定程度的自由,因而既要被迫服从人民中的多数的一致决定,又可以抵制这个多数的无理取闹和拒绝其危险的要求。”(托克维尔语)  

 

5.5.法治与共同自由

宪政意味着法治,首先是宪法之治,然后是宪法下的法律之治。法治是实现共同自由的保障。法律本是限制自由的,但是其限制不是随意的,限制原则应该是罗尔斯所说的“自由只能为了自由的缘故而被限制”,标准是作为整体的自由权利增加。自由和法治是一个硬币的两面。如果法治的内容不是自由,那么法律就成为奴役人民的工具;如果自由不是法治下的自由,那么就自由就成为强者侵犯弱者的口舌。

 

法治包括清晰的权利界定和对权利的强有力保护。卡拉布雷西和梅莱姆认为,任何法律体制所必须面对的首要议题是我们称之为“法授权利”的问题。每当两个或者更多个人的、两群或者更多群人的冲突利益被提交到国家面前,国家必须决定要对哪一方给予支持。如果国家对此不闻不问,实际上是把权利授予给了强者——谁更强壮、权力更大或者更精明谁就会赢。因此,法律所做的根本的事情,就是要决定冲突双方中的哪一方将有权获胜。法律不提供具体保护的产权仍然是“强权即正确”,强者不需要保护,只有弱者需要更强者的保护。而且保护的方式直接与这项权利的实质利益相关,财产权规则、侵权法规则和不可让予规则对于产权的保护力度是不一样的。相应地,私人领域与公共领域的划界应该明晰,否则强者取胜;清晰界定的权利应该得到强有力的保护,否则也是强者取胜。尽管立法中的权利界定不一定都偏向弱者,然而立法的明晰界定和司法适用都是为了弱者的利益。从某种意义上说,法治就是为了弱者之治。所以,霍布豪斯在《自由主义》中宣称:“普遍自由的第一个条件是一定程度的普遍限制。没有这种限制,有些人可能自由,另一些人却不自由。一个人也许能够照自己的意愿行事,而其余的人除了这个人认为可以容许的意愿以外,却无任何意愿可言。换言之,自由统治的首要条件是:不是由统治者独断独行,而是由文明规定的法律实行统治,统治者本人也必须遵守法律。”共同自由正是一种普遍自由,我们可以说,法治是共同自由的强有力的保证。

 

哈耶克等人认为,所谓法治就是法律之治,而非立法之治。他们的理由是人的理性能力有限,不可能立出符合立法目的的法律。我们确实没有完全理性立法,但并不表明我们是完全非理性的。生活之所以值得过正在于人并非完全理性同时也并非完全非理性,人们还是具有有限理性能力来规划人生与社会的。莱奥尼宣称,“法律是有待于发现的东西,而不是可以制定颁布的东西,社会中的任何人都不可能强大到可以将自己的意志等同于国家之法律。”社会中的任何人确实不能将自己的意志等同于国家之法律,所以我们应该民主立法。民主立法就可以将人民的意志等同于国家之法律,其正当性是不用质疑的。那么莱奥尼为什么反对立法、坚持发现法律呢?因为立法是民主的,而莱奥尼所说的法律是强者精英的。自然博弈中的规则是由强者制定的,所以莱奥尼等人只不过是反对民主之治、主张精英之治而已。总之,共同自由是法治的自由,是立法之治的自由。它通过明确界定权利和强有力保护权利来实现所有人的消极自由权利和积极自由权利。

 

良法之治要求有一个平衡各种权力的宪法,法律是正义的,司法是公正的。然而,现实中确实可能会出现恶法之治。那么人民有没有反对恶法之治的权利?即有没有“反抗压迫的权利”?以正义的道德权利来评判法律很容易得出现行法律不义的结论,因为法律本身就是对权利或利益的授予,必然有人获得利益有人承担成本或者有人得利多有人得利少。如果容许反抗就会使得法治变得不可能。我们既要坚持法治,同时又要给予人民反抗恶法之治的权利,所以我们只能要求这种反抗在法治秩序下进行,即不允许使用暴力。我们可以通过修改现行法律来推翻恶法,如果没有修改法律的能力,我们也可以通过非暴力抵抗运动对社会和政府施加压力来实现。苏格拉底以死来宣告雅典法律的不义则更具有震撼力。

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