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贺卫方 苏永钦:司法独立,一场没有终结的“革命”

分类:
学术争鸣
来源:
2018/08/24 14:47
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  差异化认同:两岸司法体制比较

  

  贺卫方:能够邀请到台湾著名法学家、国立政治大学法学院的苏永钦教授来进行这样一个学术交流,我感到非常荣幸。我们两岸的社会都面临着或者都在进行着一场非常重大的变革,那就是司法改革。我发现两岸在司法改革的进度方面有所差异,有些问题的解决,台湾要先于内地,但是,两岸所面临的困难和障碍,许多却是非常类似或一致的,这种由于文化上同根带来的问题的类似是特别值得我们关注的,同时也意味着两岸在相关制度的改革方面相互借鉴的空间是很大的。

  我首先想请苏老师对于台湾现在司法改革的现状和问题给予一个概要的介绍,然后我们循着开始设定的一个问题表依次讨论。

  苏永钦:在司法问题上,我们有非常多的共通点,比如说我们现在所建构的司法制度,整体而言跟我们老祖宗传下来的社会治理或者文化观念是有很大距离的,因此在接受外来观念和制度时,虽然时间可能有先后,但还是会碰到相当共同的问题。怎样让这套建立在专业分工和形式理性的司法制度,在这个浸润于儒家义理的古老社会生根,我们必然有很多共同的难题要克服。当然,历史的因素也使两岸取得了相当不同的发展,比如最近我读到贺老师和其他此地方家的一些文章,知道依法治国已经入宪,成为宪法上的基本原则,但至少就某些方面仍然不是那么理所当然。而司法独立作为一个原则,甚至到今天也还不是那么确定,无论如何还没有成为一个宪法原则。而台湾的问题则更多的是怎么样去落实这些原则,所谓民主化的过程,其实只是把宪法写的变成宪政做的,如此而已。就这样的大前提问题,当然两岸还是存在本质的差异。

  贺卫方:刚才苏老师提到,历史的演进不同导致了许多的差异,正像我看您的《司法改革的再改革》里边对于专业主义视角下如何去揭示司法改革所面临问题的时候,您更多地站在一个社会科学的角度作出分析,例如您愿意揭示民众对于司法的评价,不仅仅是从供给方面来判断问题,更重要的是从需求方,从司法改革到底给人民带来了什么,人民的态度、人民的感受,来分析司法制度和司法改革。我看里边有一些数据很有意思,比如说,败诉的当事人如何评价司法,当然有不少是负面的。一些人想当然地以为,诉讼嘛,总是有胜有败,败诉的当事人当然不会对于司法有好的评价。可是,您的调查表明,胜诉的当事人也不认为司法更公正,评价也非常低。您也批评了判决文书那样一种过分神秘主义的问题,充斥着法言法语的判决书让老百姓一头雾水。因为这些年来自己一直在倡导司法的专业化,所以我读您的著作时多少有点芒刺在背,总觉得苏老师就在我的旁边,正在批评我所追求的这样一个方向。现在让我们回到第一个问题,那就是,司法独立在台湾的演变,这个原则在台湾的建构过程中间曾经遭遇过哪些困难,在今天我们是否可以说台湾的司法独立已经能够成为一个不仅仅是在法律文本上确立的原则,而是在现实生活中间,在解决纠纷的具体过程中间是已经实现了的一个目标。

  

  司法独立VS审判独立

  

  贺卫方:我们要讨论的一个问题是司法独立,或者是审判独立,我注意到您的文章也经常用“审判独立”这个字眼,但是更宽泛的司法独立是作为一个原则,一种体制,具有深刻的制度意义。在内地,不说“司法独立”,而是用“审判独立”,其实是有深意的。现行宪法第一百二十三条规定人民法院依法独立行使审判权,不受行政机关、社会团体以及个人的干预。与此同时,对于检察院,也有一条类似的规定。这种将法院和检察院合称为司法机关的做法实际上揭示了中国法院独特的地位。在某些西方国家说司法权就是指法院的权力,说司法独立就是法官的独立,我们的情况就不那么单纯。

  苏永钦:我先谈司法独立。审判独立和司法独立作为不同的提法,在台湾也有过,特别是早期负责司法行政的人,喜欢强调审判独立是一回事,司法则不一定要独立,民主国家里有司法和审判一样独立的,但司法部门不独立存在的确实更普遍,英文文献中也有人区分为“决定独立”(decisional independence)和“制度独立”(institutional independence),我们的宪法直接规定的虽然只有审判独立,但司法又单独辟一章,司法院独立设置,不在行政院或总统之下,和这些机关平行,因此若说司法独立,也不能说没有根据。不过正因为没有明确地规定司法独立,制度上还是经历了一些转折。

  司法独立的另一个问题是预算,台湾在这方面有一个先天上的优势,就是地方不大。按照台湾的宪法,法院同地方政府都是没有关系的,它的预算来自于国家,预算唯一的威胁就是行政部门,因为国家预算不可能由每一个机关自己提,必须由一个机关统一岁出岁入,提出总预算,在台湾就是行政院,司法机关的所有开支都要经过行政院的审批。过去十年的司法改革,预算独立部分,司法院巧妙地利用各种政治力量的矛盾,居然通过了修宪,规定司法院提出的概算,行政院不可以删减,只能加注意见。

  审判独立的问题比较复杂,首先是对谁独立,法官是“依据法律”独立审判,所以对同样适用法律的人无独立问题,比如在合议庭里法官不能对他的庭长,对他的同僚主张独立,他们必须通过评议,如果有不同意见只有采多数决。独立的对象是同这个审判无关的人,不管有没有法官的身分,审判内容一旦被这些未参加审理的人过问,裁判就是被干预的,而不是独立的。这样的干预最常见的是来自于司法行政,但也可能来自于其他行政部门。所谓的干预,其实不一定是政治干预,因为毕竟政治案件不会很多,但是诉讼常常会涉及社会上的各种利益。这是审判独立比较大的威胁,但来自司法行政的威胁绝对不只是个案。

  现在对审判独立最大的考验,反而是舆论的干预。这需要承审法官自己自觉地去抗拒,有的时候非常困难,特别是社会在转型的时候,社会运动高涨,很多法律已经落伍,但法官仍然要执行落伍的法律,如果法官都跟着社会的脚步走,往往变成选择性的曲解法律,长期来看当然会挫伤法律的公信力。可是一旦他坚持执行落伍的法律,又会受到强大舆论的责难。所以在社会转型的时候,舆论的干预对法官构成特别大的挑战,有时候要法官完全不迎合多数人的胃口,还真不容易。

  

  司法独立的几种进路

  

  贺卫方:十多年来,有一些推动司法改革的人,他们的心中存在着一丝那样的想法,就是能否通过合理的司法技术的不断引入去逐渐推动中国的政治体制改革。例如提高法官的素质,改善证据制度,从而使得司法过程中人权能够得到更妥帖的保护;如何强化司法的公开和透明……凡此种种,我们相信这些技术化的改造肯定有助于推动一个公正司法制度的出现,从而强化人民对于司法体系的依赖。我们很希望能够逐渐通过一种公正的司法体系的建立,使得法院逐渐地成为法治社会中的权力枢纽,法官成为在政治层面上举足轻重的群体,那么过去我们面临的那些难题就解决了。

  但是现在我们也面临这样一个问题:我们进行了这么多的改革,为什么司法的公正并没有得到应有的提升?我们这些年来推出的各种各样的改革措施简直是数以百计,花样翻新,诸如统一的司法考试制度,审判长选任制,民事诉讼中的当事人主义,法院的立案制度改革,判决书的说理,人大监督的强化,错案追究制,还有某个地方法院甚至借鉴了英美国家的判例法,推出了所谓“先例判决制”的改革措施,但是所有这些改革看起来很热闹,却不能使司法制度及时、有效和公正地回应社会的需求。

  我觉得司法独立并不意味着一定会公正,但是没有司法独立是断不可能会有司法公正的。或许我们一方面可以在法官的职业化程度的提高方面作一些努力。司法独立是司法公正的保障条件之一,不过,如果司法官员的素质普遍低下,司法决策的品质难以保证,那么也会反过来对于司法独立的论证设置困难。所以,为了能够建立司法独立的体制,今后相当长的时间里,提升法官的素质和职业化程度还是一个重要的任务。

  另外一方面就是苏老师提到的人事体制以及财政体制方面的独立,这方面我们也可以说它是一个国家的宪政安排中比较偏向技术化层面的东西。法官由谁来任免,财政方面如何保障,我们现在基本属于分灶吃饭,地方法院要靠地方财政来维护,人事任免的权力也操纵在地方权力的手中,这就使得法院没有办法独立于地方的影响,甚至完全受控于地方,这是没有办法的。

  影响司法独立的另外一个因素,是您提到的来自法院内部机构以及“官员”的干预。我觉得对内地来说这是一个很突出的问题。最高人民法院院长肖扬先生曾在人民大学法学院的大法官论坛作过一次演讲,他说现在中国的法院问题在于法官选任的非精英化,司法设置的地方化,以及司法管理的行政化。所谓行政化很简单,首长负责制,一个法院里法院院长是一把手。我们起草法院组织法学者建议稿时,很想彻底废止院长的这类权力,例如明确地规定法官只对法律负责,规定院长由法官兼任,也明确地规定院长以及副院长对于他们没有参与审理的案件不得干预。但是,我们不知道这样的规定是否能够最终通过。

  另外一个问题是审判委员会。现在,越来越多的人们意识到审委会是一个妨害司法独立的制度安排。按照法律的规定和法院的惯例,案件中影响重大以及疑难的,合议庭有分歧的,判决死刑的以及行政诉讼案件等都需要提交审委会来作出裁判,还有,检察院提起抗诉的案件也需要审委会研究决定。我希望能够把它彻底废除掉,因为它严重违反司法独立的内在要求,比方说法官要亲历,法官“以五声听狱讼”,庭审中的直接原则和言词原则,当事人要求回避的权利,等等,都由于这个审委会的存在而荡然无存。所以,理应废止。

  苏永钦:司法独立的问题是谈不完的,任何一个司法体制始终要面临一个两难,如果说独立的目的是要让审判者更能做出妥当而有公信力的决定的话,当审判体系还没有达到足够专业化的时候,做出来的决定素质可能很低,即使再独立,恐怕也不能满足司法存在的真正需要,甚至因为背离法理,独立反而形成一种新的人治,仍然不是法治。所以刚刚贺老师提到的一些争论,我倒非常可以理解,这些反对废除审判委员会的人,所顾虑的未必全无道理。我要补充的是,在台湾司法体制的发展过程,这些顾虑都出现过,也有类似的想法。任何一个不够成熟的审判体系,一定会自动出现一些“补强”的机制。

  另外我想提的,是一个更大的问题,也就是一开始贺老师提到的,透过司法改革成功达到体制改革的例子,情况还没有发生。但是绝对可以肯定的一点,就是良善司法制度与政治改革的互补性。法治最终要建立在民主的体制上,司法的工具性虽有其局限,也就是下游的司法再清,也不能改变上游的水质,但这绝对不能作为不进行司法改革的理由,我看到很多国家追求法治的经验,大概都是和政治改革同时进行,这里边一定会有一种良性互动,独立而有效率的司法有利于人民权利意识的增长,司法实践的法律价值和原则,不只有消极稳定社会的功能,也隐含了一股向上提升的积极力量,逐渐传导到其他部门,可以让政府学习到如何更妥适的响应社会的需要。

  

  宪法实践与宪政操练

  

  贺卫方:如何通过司法的途径解决在过去看起来没有办法触及的政治性问题,如何统一法律,如何解决专业化的法律职业和民主之间的紧张,这都值得深入探讨。我们半个世纪是有宪法的,但是基本上没有宪政,我们缺乏宪政的实践和宪政的体验,如何通过司法的诉讼解决宪法上的冲突,宪法权利是什么,当一个人的宪法权利受到侵犯的时候,如何通过合理的途径获得公正的救济?就现状而言,在普遍刑事民事案件的审理方面我们有了很大进展,但是在宪法的层面上现在还没有太大的起步。

  我们还需要关注一种制度建构的可能,那就是,是否可以逐渐地将越来越多的政治纠纷转化为法律纠纷,通过法院或者司法的模式解决政治冲突?这当然是从托克维尔那里得到的启发。同时,所谓司法权的全球化扩张,一个十分重要的表现正是司法权对于政治纷争不断扩大的介入。我们知道,权力分立格局下总需要对于三者权力的界限进行合理的划分,司法权到底能够在多大程度上可以介入到行政和立法权的运行过程中,这里存在着一种最基本的紧张。如果司法除了解决纠纷、处理案件外,还在实际上制定规则,那么就很可能导致权力分立原则的解体。在这里,我们可能有必要提出宪法和法律的解释问题,到底哪个机构有权作解释?比如香港《基本法》的解释问题,在一国两制模式之下,如果法律解释的基本模式发生变化,实际上就意味着法律本身发生了变化,普通法的模式之下最终解释者是法官,立法者只管提供法律规范,这是普通法的传统,我们已经许诺香港法律50年不变,但是解释方法发生了变化,我认为它的法律就要发生变化。

  苏永钦:几年前我在报上看到一个冒名入学的案件,认为冒名者侵害了被冒名者的受教育权。在台湾我们会把它归类为人权的第三人效力问题,宪法是规范统治者的,不是规范被统治者,可是人权规定除了限制统治者以外,也代表一些基本价值,因此如果人权的规定在一般的民间社会完全被忽视,仍有可能产生价值的矛盾,所以让宪法人权某种程度也适用在人民之间,久而久之,宪法就可能深入到整个法律体系,整个法律体制都被宪法化了。但一般来说,用在私人之间,总是要到宪法发展到一定程度以后,而且这会涉及到比较复杂的技术问题,所谓直接或间接效力的问题。我们的法官现在也蛮喜欢在民事案件里谈到宪法如何保障生存权或者工作权,用来解决单身条款或竞业禁止条款的契约法争议,被认为是一种进步,可是在适用宪法的方法上还没有把握,所以这刚好也是台湾违宪审查的新课题,怎么样让普通法院法官适当地把宪法用在民事案件上。

  任何一个可以响应社会需要、有效率的司法,都需要有一些配套的东西,最重要的就是法律职业,如我一开始提到的,韦伯所说现代法律的特征就是走向形式理性,很重要的形式化工具就是法律职业,这些专业人员要和一般营业脱离,和一般公务员脱离,而有一套自己的职业伦理和管理方式,这个专业是支撑独立司法的必要手段。过了专业化这个阶段以后也许就可以去谈前面谈到的循环,对过度专业化加以修正,比如加入一些陪审或参审的因素,增加更多非讼解决争议的机制等等。等后者又发展过了头,引起新的社会问题,再回头增加专业化因素。但无论如何,循环的基础一定是已经先完备了一个司法基础架构,包括稳定的法律职业。

  贺卫方:在内地,近些年法律教育以及法律的职业化的发展非常迅猛,在我看来甚至有点儿过于迅猛了。我个人1978年上大学学法律的时候全国只有五所院校招收法律专业的学生,学生总数也就700多人。20多年的时间过去,现在的法律院校已经是五百所以上,在校法律专业学生已经达到30万以上。我很担心,这样的超速发展会带来某种不利于法治的后果。我觉得法律教育以及法律职业化都是跟司法改革有密切关联的大问题,今后还希望有机会更深入地讨论。

  我读苏老师的著作经常能够获得一种教益,尽管我们都知道两岸的司法改革有着时间段上的差异。不过,今天很好的一点是,我们并没有因为这样的差异而难以交流,相反,我们有一种理解的愉悦。在两岸政治经常“打架”的时候,法学界之间的交流却总是愉快而富于教益,这本身就是一个很耐人寻味的现象。

 

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