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刘长秋:代孕的行政规制模式研究

分类:
学术争鸣
来源:
2018/08/24 14:48
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摘要:  代孕行政规制模式的选择直接影响甚至决定着代孕规制的效果。目前,世界范围内主要有完全禁止型、有限开放型和非统一规制型三种代孕行政规制模式。我国现行行政规章对代孕所采取的完全禁止模式并不违背行政规制的基本原则,相反,它是一种更尊重人性的且完全符合我国国情的合理的行政规制模式。然而,出于更有效规制代孕之需要,我国现行代孕规制在制度设计上还需要进一步完善,以扩大代孕规制的立法效力和范围。
   关键词:  代孕;行政规制;模式
    
   近年来,伴随着人类辅助生殖技术在我国的不断发展及其在医疗临床上的广泛应用,将该技术用于代孕已经渐愈成为医学实践中必须要予以高度重视和正视一个棘手问题。 发生在2011年底的“惠州八胞胎事件”和2012年底的“深圳买卖卵子案”、2013年“北京最大代孕中介被查处案”以及近年来频繁为媒体揭批的“地下代孕产业”,就无一不宣示了这一问题在我国的严重性。本文拟对代孕的行政规制模式加以研究。
    
   一、代孕及其行政规制的必要性
   代孕,是用现代医疗技术(人工授精或体外授精)将委托夫妻中丈夫或捐献者的精子注入自愿代理妻子怀孕者(即代母)的体内授精,或将人工培育成功的受精卵或胚胎植入代理妻子怀孕者的体内以使其怀孕,待代孕子女出生后由该委托夫妻抚养并取得亲权的一种生育方式。从伦理学的角度来说,代孕作为一种关涉伦理道德观念与社会价值取向并直接影响人类辅助生殖技术发展方向的生殖活动,必须受到一定的控制。这是确保人类辅助生殖技术健康发展而不致被滥用和维护社会和谐有序的内在需要。而行政规制就是对代孕施以控制的必要手段。
   “行政规制”(以下称规制),在其静态意义上是指国家或地方自治团体为实现特定的行政目的,限制国民权利或增加国民义务的法令等或条例、规则所规定之事项。[①] 而在行为学意义上则是指“公共机构针对社会共同体认为重要的活动所施加的持续且集中的控制。”[②] 就其本质而言,规制是行政权在社会事务管理过程中的运用。作为一种行政权的运用,规制因其主动性、裁量性和广泛性而区别于其他国家权力;又因其强制性、优益性而区别于私人权利。伴随着国家干预主义的出现,行政权扩张,行政机关不再局限于传送带的行政模式,行政法的地位显现,行政规制逐渐进入了社会生活的各个领域,[③] 成为现代社会中政府对社会进行管理的基本方法之一。
   代孕是人类辅助生殖技术发展过程产生的一种背离自然生育方式并有违传统生育伦理的生殖活动,也是一种任其自流必然会泛滥以致背离人类辅助生殖技术研发初衷并会贻害人类的辅助生殖活动。国家基于对公共利益的考量,必须对代孕乃至整个人类辅助生殖技术活动进行行政规制。对代孕进行行政规制,不仅可以确立和维护医院、医务人员以及普通公民在人类辅助生殖服务过程中的分工以及其在人类辅助生殖管理活动中的行为边界,还可以最大可能地维护社会公共价值取向,保障社会公共利益,并且可以使卫生主管部门摆脱其在人类辅助生殖管理方面的主观随意性和易变性,提高其卫生行政管理的效率。从法理上来说,行政规制的模式选择,是一个规制研究与实践都不能绕过的问题。[④] 代孕行政规制的模式选择问题显然也遵循此道。
    
   二、代孕行政规制模式的立法考察
   当前,世界范围内主要存在三种有关代孕的行政规制模式,即:完全禁止型的行政规制模式、部分开放型的行政规制模式和非统一规制型的行政规制模式。
   (一)完全禁止型
   所谓完全禁止型就是在立法层面上完全禁止代孕的行政规制模式。这种规制模式将代孕视为本质上无差别的反社会现象,不区分代孕的类别,而给予完全的禁止,甚至动用刑罚措施对涉及代孕的行为加以惩罚。德国、法国、日本、西班牙等都采取了这一做法。德国1991 年颁布实施的《胚胎保护法》就明确禁止“借腹生子”的代孕行为,根据该法,违法实施代孕手术的医生将被判处三年徒刑。[⑤] 日本政府尽管并未对代孕规制进行明确立法,但日本医疗辅助生殖协会反对任何形式的代孕;而在最高法院的司法判例中也否定了代孕协议的效力,从而以判例的形式否认了代孕的合法性,至于在执法上,日本更是明确禁止任何形式的代孕。[⑥] 法国也是完全禁止代孕的国家。其1994 年通过的《生命伦理法》,以法律的形式对代孕予以全面禁止,而其《民法典》也明确否认代孕协议的效力。
   生殖科技的双面性使得人们在充分享受开放代孕母所带来的科技成果的同时又充满对其可能产生负面作用的焦虑,在这种背景下,禁止代孕母成为一些国家和地区最无奈而又最安全的选择。[⑦] 然而,这一做法也经常招致批评,正如有学者所指出的:一概禁止代孕虽简单方便,但却无法从根本上解决问题,代孕市场的强烈需求决定了代孕必然禁而不止,而缺乏法律规制的代孕市场亦将更加混乱无序,各种规避法律的代孕现象不断出现,对法律的执行和纠纷的处理有害无益,立法的目的无法实现,法律的权威性将面临挑战。[⑧]
   (二)有限开放型
   有限开放型即放开特定类型的代孕而禁止其他类型代孕的行政规制模式。采取这种规制模式的国家和地区通常会对代孕的类别加以区分,对于商业代孕以及未经政府主管机构批准的代孕加以禁止,而对于其他类型的代孕则予以开放。英国以及我国香港地区就是采取这一规制模式的典型。在英国,商业性代孕是被作为犯罪来看待的,在法律中受到严格禁止。而对于非商业性代孕,立法上并不予以禁止,反而通过承认代孕协议效力的方式给予了认可。我国香港特区对代孕也采取了与英国相同的行政规制模式。在香港,依其《人工生殖科技条例》,商业性质的代孕是违法的,并构成犯罪,然而,法律并不禁止非商业性的代孕安排——只要这种代孕安排不是强制性的。此外,以色列也是在代孕规制问题上采取有限开放型的国家。在以色列,由主管机构批准的代孕并不为法律禁止,但未经批准的代孕则要受到严惩。根据以色列1996年3月通过的《关于代孕的法律》,未经批准委员会授权而签订代孕协议属犯罪,将被处以1年监禁。在未经委员会准允的情况下,当事人因为参加这样的协议而提供、交付和索要金钱和物质利益的行为属犯罪行为。[⑨]
   从各国代孕的医疗实践来看,代孕绝大多数都含有一定的经济动机,但也不排除极少数利他性代孕的存在。有限规制为利他性代孕开了绿灯,满足了那些基于自身缺陷而无法自己生育的妇女想要一个孩子的利益需求。同时,通过对代孕采取区别对待的方式,将那些对妇女具有剥削性质的商业代孕等具有严重伦理问题的代孕排除在立法允许的范围之外,减少了代孕的伦理争议。
   (三)非统一规制型
   非统一规制是指国家对于代孕在立法上没有作出统一规制,而交由各个地方自行解决。美国是采取这一模式的典型代表。美国并没有在联邦层面上出台涉及代孕规制的法案,这使得各个州在代孕规制问题上做法不一。有些州全面放开代孕——无论是商业代孕还是非商业代孕。如新泽西州、加利弗尼亚州和俄亥俄州等通过司法判例的形式承认代孕合法。但有些州则禁止代孕,如华盛顿州、密西根州、维吉尼亚州、犹他州、纽约州等,而密西根州的处罚最为严厉。澳大利亚也是采取这一规制模式的国家。在澳大利亚,联邦层面上并没有出台统一适用的法律,这导致各州在此问题上立场并不一致。绝大多数地区都已经将商业化代孕非法化:如新南威尔士州的《辅助生殖技术法案2007》、塔斯马尼亚州的《代孕合同法案1993》、维多利亚的《辅助生殖医疗法案2008》以及首都领地(ACT)的《亲子关系法案2004》;而也有些州则全面禁止代孕——不论是是行业性代孕还是利他性代孕,如昆士兰州的《代孕父亲身份法案1988》、南澳州的《家庭关系法案1975》。[⑩] 在没有全国统一立法来加以规制的情况下,将代孕规制交由各个地方处理难免会引生各地方立法相互冲突的难题。这对于一国法制的统一无疑是不利的。
   就法律体系的归属而言,人工生殖法作为现代法律的前沿领域是生命法中的重要组成部分,而生命法的本质则是生命伦理法,是保障各国社会最低限度之生命伦理的法律,其本质使命在于维护作为人类伦理社会秩序基本内容的生命伦理社会秩序,以保障整个人类社会的有序发展。因此,对于生命法内容合理性的判定必须要建立在特定社会的生命伦理观念以及支撑这些观念的特定文化背景之上。以此为基点,对于各个国家或地区在代孕规制问题上所采取的不同策略,我们不能够简单地依据文本分析来判断其优劣,而更应当考察这一规制模式与该国家或地区的伦理观念与文化背景是否契合。只有一个国家或地区的伦理与文化能够支持其代孕规制模式时,这种代孕规制模式才是一种合理模式。
    
   三、我国现行代孕规制模式的合法性与合理性分析:以反驳完全禁止代孕模式不合理论为切入点
   我国现行的代孕规制是由卫生部2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》确立的。该《办法》第3条明确规定,“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”据此加以判断,我国现行立法对代孕其实是采取了完全禁止的行政规制模式的。然而,对于这样一种模式,多年来学术界却存在诸多质疑。很多人认为,这种对代孕不做任何区分而给予完全禁止的规制模式尽管方便了卫生主管部门进行行政管理,但却违背了行政规制所应遵循的基本原则。正如有学者所指出的,“从事实层面来说,代孕是实现生育权的一种方式。要禁止代孕,特别是禁止那些不能怀孕、不宜怀孕者寻求代孕的协助,就必须要有充分的根据,必须符合法律保留原则和比例原则的要求。”而从限制基本权利的要求来看,用卫生部的规章来宣称禁止代孕是违反法律保留原则的;如果从比例原则来看,禁止代孕尽管具有目的上的正当性,但却违反必要性的要求。[11] 然而,以上观点笔者不敢苟同。相反,笔者认为,我国现行的代孕规制模式不仅完全符合行政规制所应当遵循的基本原则,也完全符合我国的国情。下面,笔者将分别从合法性与合理性两个方面对此展开分析。
   (一)我国现行代孕规制模式的合法性判断
   实际上,从法治的立场上来加以考量,我国现行代孕规制模式是完全合法的,其对代孕的禁止既不违反法律保留原则,也完全符合行政规制的比例原则。
   1.禁止代孕不违反法律保留原则
   法律保留原则,是指行政权的作用仅在法律授权的情况下,才可以为之。换言之,如果没有法律授权,行政机关即不能合法地作成行政行为。[12] 如果仅从字面上来推导,则依该原则,在现行法律并没有授权卫生部以行政规章的形式禁止代孕的情况下,卫生部通过《人人类辅助生殖技术管理办法》禁止代孕的做法,似乎的确违背了法律保留原则。但实际上,笔者以为,这实际上是对法律保留原则的误读,因为它没有认真考察法律保留原则的历史及其价值理念。
   就其起源而言,法律保留原则起源于19世纪的“干涉行政”,其最初的意义是指行政机关如果要对私人的财产和自由进行干预,必须得到议会所制定的法律的明确授权,否则就构成违法。这时的法律保留原则中的法律是指议会制定的法律,即狭义上的法律。然而进入20世纪尤其是二战以后,行政权的膨胀化、技术化之特征使得原有立法机器的运转迟缓与飞速发展的行政管理实践之间不可避免地发生了矛盾,而解决这一矛盾的出路就是行政机关通过议会的授权获得了相应的立法权。这样行政机关原来只能依照议会所立之法行事的机械的依法行政,就发展为也能依据自己的立法行政。法律保留原则中的“法律”已不再仅指议会所制定的狭义上的法律,而是包括行政机关的行政立法在内的广义上的法律,也就是说不再一概适用国会保留或称绝对保留。[13] 例如,在德国,“法律”就包括正式法律、法规命令和规章等;而在我国台湾地区,法律保留中的“法律”则包括“国会”法律、法规命令、职权命令以及地方自治规章。[14] 就此来看,卫生部在《人类辅助生殖技术管理办法》中禁止代孕并不违背法律保留原则,至少不违背法律保留原则的发展趋向。
   当然,在法律保留原则中的法律含义已经有所扩大的情势下,现代各国基于权利保障的需要,一般都强调在影响到公民、法人或其他组织的基本权利时,必须由议会制定的法律予以规定,行政机关在任何情况下都不能染指,并将这一规则通过宪法或者其他宪法性法律予以确认。[15] 而我国2000年7月生效的《立法法》也顺应这一趋势,其第8条专门规定了法律保留事项,即“下列事项只能制定法律:(一)国家主权的事项;……(七)民事基本制度;……”。有学者认为,代孕是实现生育权的一种方式,而生育权显然涉及到基本民事制度,基于此,禁止代孕应当属于我国《立法法》规定的保留事项,只能通过法律来进行,我国在《人类辅助生殖技术管理办法》这样一部行政规章中明确禁止代孕,违背了法律保留原则。[16] 那么,在代孕规制问题上是否真的涉及到人们的基本权利呢?笔者对此持否定看法。
   笔者以为,代孕在其本质意义上并不涉及人们生育权的问题。因为代孕所涉及的所谓“生育权”是地地道道的伪权利,这种“权利”根本就不是权利,更毋宁说是基本权利。原因在于,权利作为“规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中的,主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段”,[17] 其成立和实现须建立在生物现实的基础之上。而从生物学的角度来说,生育的实现是以生育主体具备必要的生育能力为前提的。例如,男性须具有足够健康的精液,女性须具有足够健康以助其实现生育的卵子、子宫等等。缺乏这些基本条件,就意味着相关公民不具有足以支撑生育权存在的生育能力,从而事实上无法实现生育,这是一项无法辩驳的客观事实。而这一点显然就意味着,生育权的实现必须要以公民具备必要的生育能力为前提,没有必要生育能力的所谓“生育权”根本就是一种伪权利。对于这种权利,客观上不存在所谓的被限制或被侵害可能。加之代孕这种有助于实现不孕不育者生育需求的生殖方式主观上有将妇女作为生育工具之意韵,违背了康德之“不论是谁在任何时候都不应把自己和他人仅仅当作工具,而应该永远看作自身就是目的”[18]的绝对命令,严重背离了人类生命伦理准则,我们不难得出这样的判断,即:需要借助代孕才能实现的所谓“生育权”是不具有伦理基础的伪权利。这种所谓的“权利”,根本就不应当诉诸法律来加以保护,更不应当被视为人的基本权利。
   由此来加以分析,代孕实际上并不涉及人们的生育权问题,更谈不上构成基本权利。我国《人类辅助生殖技术管理办法》禁止代孕并不构成对基本权利的限制。而既不构成对基本权利的限制,显然也就没有所谓的“违背法律保留原则”一说。
   2.禁止代孕也不违背比例原则
   比例原则的基本涵义,是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度,使二者处于适度的比例。[19] 一般认为,比例原则包含了下述三个子原则:(1)适当性原则,指行政行为对于实现行政目的、目标是适当的。(2)必要性原则,指行政行为应以达到行政目的、目标为限,不能给相对人权益造成过度的不利影响。(3)比例性原则,指行政行为的实施应衡量其目的达到的利益与侵及相对人的权益二者孰轻孰重。只有前者重于后者,其行为才具有合理性。那么,在学理上,代孕是否违背比例原则呢?反对禁止代孕的学者认为,禁止代孕尽管具有目的上的正当性,但却违反必要性原则。对此,笔者难以认同。原因在于,禁止代孕的目的一方面在于保护后代的利益,维护其人性尊严,另一方面更在于维护代母的利益,避免其基于代孕的事实而致其承担生命健康方面的风险,并最终致骨肉分离。这一目的上的正当性自不待言。而要实现以上目的,则禁止代孕显然是唯一的出路,因为它能从根本上防范以上问题的发生。而禁止代孕在达到维护后代及代母利益的同时,并没有给作为相对人的委托代孕者的权益造成过度的不利影响。因为,对于那些患有不孕不育症的患者而言,代孕并非其唯一的选择,除了代孕之外,收养也可以解决其希望拥有后代的愿望;加之借助于代孕才能实现的所谓的“生育权”本身就是一项伪权利,依附于此“权利”而得以实现的利益很难说是一种正当利益,因此,禁止代孕根本就谈不上给不孕不育者的权益造成不利影响。就此而言,禁止代孕并不违反比例原则中的必要性原则。
   至于禁止代孕与比例性原则的关系,笔者以为,禁止代孕也完全符合比例性原则的要求。原因在于,通过禁止代孕所保护的代母及代子的利益要远远大于委托代孕者通过代孕所力图实现的利益。毕竟前者涉及到代母与代子之间的骨肉亲情以及代母自身的身体健康乃至生命安全,而后者则只关涉委托者想要一个与自己有基因关联的孩子这样一个狭隘、自私的利益需求。孰轻孰重,一目了然。更遑论禁止代孕所侵及的所谓“不孕不育者的权益”还是一种不合理、不正当的权益!
   综上分析,笔者以为,禁止代孕不仅具有目的上的正当性,也不违反目的与行为之间的必要性,而且还完全符合比例性原则的要求。我国现行的禁止代孕的行政规制模式既不违背比例原则的,也不违反法律保留原则,它是一种完全合乎当代行政法治理念和发展趋向的行政规制模式。
   (二)我国现行代孕规制模式的合理性
   目前我国所采取的完全禁止代孕的行政规制模式不仅具有合法性,而且也具有合理性。因为,从伦理学上来说,完全禁止代孕是一种更加人性且更符合我国国情的代孕规制策略。具体而言:
   首先,法律禁止代孕体现了其对人性的尊重。在法与人性的关系上,尽管自古至近一直存在着不少分歧,但一个不争的事实是,法根源于人性,[20] 是对人性的确认与保护。禁止代孕则恰恰体现了法律对人性的尊重。原因在于,亲子关系尤其是母子关系的建立和维系,并不是仅仅依靠基因上的联系来促成,而更在于怀孕和生产过程中母亲对于孩子在精力、心血以及感情上的巨大投入与付出。就此而言,接近十个月的代孕过程必然会令代孕母亲对代子产生骨肉亲情,在分娩后要求代孕母亲毫无感情地将孩子交给委托人的做法严重背离人性。而法律允许代孕,实际上也就意味着,法律允许一个母亲泯灭人性!这样的法律显然是严重缺乏人性基础的;反之,法律禁止代孕则体现了其对人性——至少是母性——的尊重。不仅如此,在医学上,怀孕生子对于女性而言是具有一定健康风险的。代孕实际上是代母冒着健康乃至生命的风险为他人怀孕生子并在分娩后将孩子交付他人的行为,其本质上是反人性的,尽管它经常打着维护人性的幌子。禁止代孕实际上是公共机构通过立法禁止少数由于妻子一方不能生育的夫妻为满足拥有一个与自己有血缘关系之子女的狭隘愿望和利益需求而将代母推向生命健康风险境地的一种人道考量。相比于允许代孕而言,禁止代孕其实是更富人性的。
   其次,禁止代孕完全符合我国的国情。从法理上来说,“法律观念作为一种社会价值观念,首先根植于相应的民族传统文化和社会环境之中。不同的民族传统文化和社会环境,会产生不同的法律观念,形成不同的法律制度。”[21] “法律必须以伦理为基础”,[22] 我国是一个具有相对特殊文化传统的伦理法国家,其相对特殊性的一个显然体现就在于中华民族具有明显的东方文化人格,格外重视亲情、感情、面子和伦理。在这种文化环境之下,将一个在自己子宫里孕育并逐渐成长起来的生命转让给他人,不仅一直都为中国主流的社会人伦观念所排斥,而且也明显偏离了传统女性在生育和在家庭中所扮演的基本角色,违背了中国社会传统的伦理和道德思想,给社会和家庭伦理带来混乱。[23] 这是中国必须要正视的最基本国情。就此而言,禁止代孕体现了立法对我国基本国情的尊重,是法律必须与国情相契合的内在要求。
   社会法学派认为,人在社会中并只能在社会中生活;社会的存在离不开将其组成个体联系起来的相互关联性。而法的基础就是社会连带性或相互依存:人有权自由发展其行为;但同时该权利有一个限度,即人应将其行为服务于社会相互关联性的实现。换言之,法律的根源在于社会的需要和约束人们的团结精神;法律的目的首先是保障社会的、公共的利益,而不是孤立的个人权利和自由,因为个人不能离开社会而存在。[24] 马克思也认为,从“应然”的意义上而言,“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现,而不是单个的个人的恣意横行”。[25] 而功利主义思想流派的创始人、英国思想家杰里米·边沁也相信,法律控制的主要目的不是自由而是平等与安全。[26] 这对于我们正确认识我国现行的代孕规制模式无疑提供了很好的视角。代孕作为少数个人实现其所谓“生育权”的一种方式,体现了一种自私、狭隘甚至有些阴暗的利益需求。这种个体利益需求与社会要求维护人性、维护人类基本伦理道德观念以维持社会稳定的公共利益需求其实是相冲突的,它直接冲击了社会现行的伦理秩序与价值取向,动摇了现行社会的根基。就此而言,我国立法对代孕采取完全禁止的行政规制模式是完全合理的,是社会健康发展的内在需要。
    
   四、我国现行代孕行政规制之完善
   如上所述,笔者以为,我国在代孕规制上选择完全禁止的行政规制模式,这在方向上并没有错误。不过,另一方面,选择完全禁止代孕的行政规制模式之正确显然不代表禁止代孕的具体方法方法也正确。笔者以为,尽管我国在代孕的行政规制问题上采取了完全正确的模式,但在具体方法与措施上却没有采取恰当的制度设计,以致制约了现行代孕规制模式之作用的发挥。具体体现在:(1)《人类辅助生殖技术管理办法》尽管明文禁止了代孕,但其禁止的对象却仅限于医疗机构与医务人员,而没有及于普通公民以及代孕中介机构。就此来看,现行《办法》对代孕的禁止既不全面,也不彻底,不可能会产生全面杜绝代孕的效果。(2)《办法》自身的效力层次问题令其难以获得司法的认同与支持。在法理上,《办法》作为由卫生部发布的行政规章,在司法审判中只具有参照作用,不能作为法律审理案件的依据。这样一来,《办法》对代孕的禁止实际上难以发挥预期的作用。显然,对我国代孕规制而言,仅有一个部委规章显然是不够的,其效力的有限性,只会导致地下代孕行为的滋生,进而衍生出一系列社会问题。[27]
   基于以上分析,笔者认为,我国禁止代孕的行政规制模式尽管方向上是正确的,但在具体规制方法的制度设计上显然有必要加以完善。否则,仅依靠现有的制度与规则,不但无法更好地规制代孕,反而会基于制度设置上的疏漏而致代孕规制的失灵,从而给人以完全禁止代孕的行政规制模式为错误模式的虚假判断。在此,笔者提出以下对策建议:首先需要提高我国代孕规制的立法效力层次,使我国目前的代孕规制由规章规制提升到法律规制或至少是法规规制的层次。其次,需要扩大代孕规制的范围,应当对代孕的违法性作出全面的、完全一致的规定,即明确宣布代孕的非法性,将这一非法性宣告明确及于任何与代孕相关的人及其行为,使所有与代孕有关的行为都受体法律的统一规制。例如,可以在《人类辅助生殖法》或国务院颁布的《人类辅助生殖技术管理条例》中规定:禁止代孕技术在医学临床上的应用,任何人不得从事代孕及与之相关的活动。当然,出于更有效规制代孕之需要,立法上还应当针对代孕设置相应的行政法律责任,必要时甚至可以求助于刑事法律的支持。这也是完善我国现行代孕行政规制立法以更好规制代孕的客观需要。

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