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徐爱国:中国法理学的“死亡”

分类:
学术争鸣
来源:
2018/08/24 15:11
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   一个学者研究法律政治学,或者研究外国法理学,只要是以学术为目的,以研究为主业,都是值得钦佩的。思想无限,研究的方式和方法也无限。只要深入研究下去,终得善果。但是,东一榔头西一棒子,不断炒作法学的热点,是应该谴责的;因为如此的研究就只能永远停留在问题的表层、浪费研究资源,把研究所当成了娱乐圈。

   失去根基和信仰的法理学,就如同没有了爹娘的孩子。在实行母权制的地区,问采母权制的优势在哪里?得到的回答是,母或妻在家里待着,男人们不管走到哪里,不管做多大的官、挣多少的钱,最后都要把钱交给家中的“母亲”。母在,家就在。孔子也曾经说过,“父母在,不远游,游必有方”。一旦父母没了,家就散了,孩子们就开始撒野了。

   

法学世界里的“死亡通知书”

   “上帝死了” “哲学的终结”是西方哲学史上常见的命题。其实,在法律史上,类似的命题同样存在。

   早在19世纪,梅特兰(Frederic W.Maitland)在分析英国法律史的时候,称“我们埋葬了令状制度,但是它依然在坟墓中制约着我们”、令状制度是英国普通法的起点,但现代普通法的发展却埋葬了令状制度。

   20世纪70年代,吉尔莫(Grant Gilmore )宣告“契约的死亡” 。现代契约是两个自由意志之间的合意,后自由主义社会引发法律社会化运动。社会法、劳动法及产品责任法宣告了合同法的死亡,契约不再仅是双方当事人之间的合意。传统上讲,侵权法的核心是“过错”,是被告行为在“道德上的可谴责性”。

   现代社会的高风险和高危险催生了商业保险和责任保险,有了充分和完备的保险,基于加害人主观过错的侵权法就死亡了。

   20世纪60年代,激进的侵权法学者喊出了 “侵权法死亡”的口号。

   宣告西方法的三次死亡,但是西方法最终没有死亡。新法改装后,法律形式依然保持了下来。令状消失了,普通法依然以开放的形态持续发展。社会法和劳动法从合同法中分离出去,私法的整体性依然存在。严格责任原则成为侵权法的“例外”,保险法与侵权法并存。

   此三番法律的死亡,在中国语境下尚不存在。中国从来没有令状制度,合同法和经济行政法、侵权法和保险法并行不悖,或者说,其中隐含的法律冲突尚未被揭示出来。

   中国法律体系属于初始阶段,初始时代的法律兴旺发达,构建是新生,不是死亡。有生必有死,与西式法律的死亡相比,死亡的不是新创的法律体系,而是新法律体系成就时刻要剥离的非法律因素。从非法律的语境中分离出独立法律知识与法律理念,则是中国法学新生的紧迫任务。旧法律理论和法律意识形态不死亡,一个全新的法学就不会诞生。其中,需要死亡的,首当中国法理学。

   

内在连贯性与思辨论证性的缺失

   “沙质的”城堡

   一门学科要称得上一门值得研究的“科学”,至少要合乎最基本的条件,其中包括统一的观念主题、连贯的逻辑体系、独到的研究方法。

   拿哲学术语来说,在“一”与“多”之际,“一”才是形而上学的基本属性,“多”整合为“一”,才可以称为形而上学。法理学各成分元素有机结合构成和谐体系的时候,才是逻辑自洽的法理学;如果各元素缺乏内在融合的属性,那么法理学则是一座“沙质的城堡”,而非土木或钢筋水泥的城堡。

   回顾中国法理学史可以发现,中国法理学的统一化发生在两个时期:

   一是1983年前后司法部组织的法学统编教材,当时称为“法学基础理论” ;

   二是1999年教育部组织编写的法学核心课程教材,采用了 “法理学”的称谓。

   20世纪80年代早期的法理学教材,这里以北京大学出版社1984年出版的《法学基础理论》作为分析的对象。此书的“出版说明”称,要以党的十二大和新宪法为指导思想编写。除“导论” 外有三篇:

   一为“法律概说”,包括法律的本质与一般规律、法律与其他社会现象的关系、法律发展史;

   二为“中国社会主义法律的本质和作用”,包括中国社会主义法律的性质、产生和发展、作用、与其他社会现象的关系;

   三为“中国社会主义法律的制定和实施”,内容有二: 一是静态的法律形式、权利义务和法律体系,二是动态的法的制定、适用、解释、制裁、遵守和实施。

   以今天的法学知识来看,教材的知识来源有三:

   一是马克思主义法律原理;

   二是中共党史的文献;

   三是分析法学或规范法学范式。

   前二者有内在的联系,都基于相同的意识形态和哲学倾向。第三项貌似中立,因为法律的基本概念、规范体系结构和层次,都以“纯粹法学”的面貌出现,与法律的价值无涉。

   从这个意义上讲,1984年版的《法学基础理论》算得上具有内在统一体系的法理学教材。但是,如果我们比较马克思与凯尔森(Hans Kelsen),问题就来了。

   马克思认为法律是有阶级性的、意识形态的和带有价值性的,强调社会经济关系对法律的决定性支配;而在纯粹法学的凯尔森那里,法律必须独立于政治、价值和社会效果诸因素。一个马克思主义者不能与一个凯尔森主义者并存;两者结合在一起,法理学城堡依然是沙质的。

   20世纪90年代末至21世纪初的法理学教材,这里以2003年高等教育出版社的《法理学》版本(以下简称“高教版”《法理学》)予以分析。篇章的用词变了,除“总论”外,另有五篇,分别为“本体论” “起源与发展” “法的运行” “法的作用和价值” “法与社会”。

   从逻辑上看,五篇名称并非基于同一标准,看不到哲学史上本体论与认识论、演绎与归纳、事实与规范、先验与经验、文本与语境之类具有美感的分类,也看不到霍尔(Jerome Hall)或斯通(Julius Stone ) “法律规则、法律价值和法律效果”综合法学的框架。

   本体论与运行论对应于早年的静态与动态法律体系论。法律的效果与价值合为一体,法律与社会单列成篇,这就完全打乱了法理学内在的结构。最有趣的是“法律与社会” 一篇的内容,“法律与社会”不讲通过法律的社会控制、法律与社会的相互关系、法律与社会的同步发展,而是讨论 “法与经济” “法与政治” “法与文化” “法与道德” “法与科学技术”和“法与生态文明” 。

   在编写者看来,经济、政治、文化、道德、科学技术和生态文明似乎都可以纳入“社会”的范畴。从行文内容上看,教材中关于中共党史的内容没有了,马克思主义法学原理的篇幅少了。通篇的写作指导思想仍然是马克思主义,但是马克思主义法理学没有专门论述之处,西方各流派的法学理论填充其间。1984年版38万字的教材扩充到了 2003年版的64万字,结构依然是疏散的,质料依然是沙质的。

   

   法学院的政治课

   从学术的角度来说,配得上“法理学”名称的,必须得有思辨和论证,既不是意识形态的宣讲,也不是毫无边际的自说自话。不管法理学是马克思主义的,还是新马克思主义的,都不能给学生灌输“大道理”,而应该以理服人。即使是法理学承担了政治宣讲的功能,也应该从学理上论证出政治决策的正当合理性。很不幸,法理学的教材没有做到这些。

   一方面,某些法理学教材编写者的官员身份,势必要考虑法理学教材的意识形态导向,这是职责所在。不是说法学教授不能做官,也不是说做官的学者没有学术素养,更不能够否定高校校长和院长尽力为中国法学勤勤恳恳、禅精竭虑;但是,学者和官员在写作过程中不可避免地带有意识形态先见。

   一个学术中人有先见的写作肯定不同于无先见的写作;而官员写作中的政治意识形态导向值得注意,因为意识形态讲究的是政治正确,然后才是学术的严谨论证。学术与政治的均衡处置是一件困难的事情。

   另一方面,时代在变,政治意识形态的强弱也在变。20世纪80年代的学者也有“紧箍咒”,21世纪初的官员也要解放思想。从北大1984年版的教材来看,主题观念是一致的,就是要以马克思主义和毛泽东思想贯穿中国法理学的始终。

   法律本质是统治阶级的意志,法律是阶级统治的工具,是阶级社会特有的现象;法律的历史分类如同历史唯物主义分类一样依次为奴隶制法、封建制法和资产阶级法律。这一部分经典的引用以马克思、恩格斯和列宁的著作为主。

   中华人民共和国成立后,法律性质发生变化,从法律的本质到法律的性质和作用,基本上复述了中共党史的政治法律学说;这一部分的引用包含了毛泽东、邓小平和党的文件,少数地方出现了胡耀邦和赵紫阳的名字。

   法律形式、法律规范、权利义务、法律体系、法律渊源、法律解释等概念,并不是马列经典作家们的强项,疑似来自分析法学或规范法学;但是在写作过程当中,抽象掉了西方法学的内容,保持了概念框架,具体内容则体现了中国法律的现实和党的政法观念。

   “高教版”《法理学》,没有了中共党史的复述,减少了马克思法学原理的篇幅,总体创作思路依然突出政治性。从“后记”来看,1999年第一版称,“高举邓小平理论伟大旗帜,切实反映建设有中国特色社会主义理论和实际”,“本书作者试图以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论为指导”。

   2003年第二版“后记”称,“高举邓小平理论伟大旗帜,充分反映三个代表重要思想,切实贯彻党的十六大精神”,“理论创新意味着解放思想、实事求是、与时俱进”。

   2007年第三版称,“坚持以发展着的马克思主义为指导、坚持邓小平理论、三个代表重要思想以及科学发展观和和谐社会理论在教材编写中的指导地位”,“创造性地把马克思主义渗透到法学教材之中”,“展示出法理学作为法的一般理论、法学的基础理论、法学方法论与法理学作为社会主义法治意识形态的一致性”。

   2011年第四版称 “高举中国特色社会主义伟大旗帜,坚持中国特色社会主义理论体系,把中国特色社会主义理论体系,特别是科学发展观的思想理论发展成果转化为教材的内容”。

   在法律原则与规则、法律行为、正当法律程序、法学方法论等方面,“高教版”《法理学》的每一次再版都吸收了西方法学研究的新成果;但是,所占篇幅不多。

   以“法律与经济”为例。自20世纪60年代以来,法律经济学异军突起,横扫美国法学界、解构法学各部门、渗透法律活动全过程。以经济理性人为出发点,以效益最大化为基本准则,以成本一收益为尺度,重新描述和评论法律世界。西方法学的规范法学和分析法学因其表层的中立性、法律道德哲学因其价值论的可塑性、法律社会学因其现象描述的客观性,都可以部分纳入中国法理学中来。

   但是,法律经济学则不可以,因为法律与经济的关系,连同法律的统治阶级意志性一起,构成马克思主义法学的根基。体现统治阶级意识的法律最终是由经济关系所决定的,这是马克思主义法学的核心;如果把庸俗的成本一收益模式取代法学中的历史唯物主义,那问题就大了。虽然从学术的意义上讲,马克思的经济学实际是政治经济学,而科斯(Ronald H. Coase )和波斯纳(Richard A. Posner)法律与经济中的经济学是微观经济学;但是,中国法理学者中谁有这种理论勇气?

   

根基的丧失与一颗不安分的心

   法理学的主观性和独特个性

   法理学是一门主观性显著的学说,不存在客观的真伪标准。有了预设的逻辑前提,提出了独到的法律命题,展现严密的论证过程,就可以称之为一种理论。

   这里,法理学既不同于法律史学,也不同于部门法学。法律史学的根基在于历史的材料,史学的考据也好,史学的评论也罢,总不能离了史料而随意发挥。历史文献可能作假,历史的评论也可能因人而异,但是历史求真的理论追求不变。

   《法国民法典》的知识来源是古罗马的《法学阶梯》,还是中华帝国的《大清律例》,比较勘对三部法典的异同就是了,怎么也不会把《拿破仑法典》追溯到北美的印第安人。部门法学的根基在于现行的法律规范,学者可以讨论有效法律规范之前的更合理的法律应然,也可以比较不同法律文化下的法律规定,还可以拿法律规范之后的不利后果评判现行法律的不足。

   但是,无论如何,部门法的研究脱离不了有法律效力的法律规范。法律研究的客观性,并不存在于法理学领域之中,法理学是一个主观的世界,或者说是一个自言自语的、随意发挥的和不着边际的世界。

   再者,法理学的主观性与法理学者的个性紧密相连。既然无需客观的标准与尺度,每个学者的法理学都带有作者自己的个性特点。个性化的法理学也可以有统一的趋势,每一次统一的结果,就是取多数法理学知识的最大公约数;这个公约数就形成一个法学的流派。

   举例来说,洛克(John Locke )从人的本性予以推演,人的自然本性就是一种法,这就是自然法。人的本性是追求生命、自由和财产,但极端的个人主义会导致无政府状态。为了追求更好的生活,人们在“被狮子吞没” 与“狐狸骚扰”之间选择,于是有限度地转让自然权利、授予给公共的权力,避免无政府的自然状态;通过社会契约的方式成立有限的政府,政府的职能就是捍卫自己的天生权利。

   卢梭(Jean- Jacques Rousseau)与洛克不一样,他与洛克的差异是全方位的:法国人/英国人,感性/理性,平等/自由,集权/分权,直接民主/间接民主,全部转让自然权利/部分转让自然权利,全能国家/有限政府。但是,卢梭也提自然状态、自然法、自然权利、社会契约、法律统治和反抗暴政,这是卢梭和洛克理论的公约数, 这个公约数就构成17世纪到18世纪的共同理论,后人称之为古典自然法学。

   法理学的主观性和个性多样化导致了理论统一的不可能性。

   前面提及的中国法理学统一运动,其实是违反法理学自身规律的。实际上,法理学的统一者们也意识到这个问题,“高教版”《法理学》第一版“后记”就有这样的文字:“各校教师在教学过程中,可以把本书的观点作为有一定代表性或较大参考价值的观点在课堂上讲授,但不强求大家接受”,“至于教师持什么观点、怎样讲授由教师自己决定” ' 可惜的是,从第二版后,“后记”里就没有了这样的文字。

   在实际的法理学教学中,特别是在历史悠久、高手云集的法学院里,谁也没把“红宝书”当作真正具有“最高指示”意义的必备书,每个法学院都有自己的教材,每个教授在讲授自己的法理学。法理学,或者专门化,走向一种特定的西式法理学;或者泛泛化,走向辞典型的法理学。前者称为“法理学原理”或“法理学研究”;后者称为“法理学导论”。

   中国政法大学2009年版的《法理学原理》是前者的典型,这是一本遵循分析实证主义法学传统的教材。

   第一编“法律概念论”,由自然法学导出分析法学;

   第二编“法律规范论”,是奥斯丁(John Austin)的法律命令说、凯尔森的规则论、哈特(H.L.A. Hart)的规则论和拉兹 (Joseph Raz)的法律体系论;

   第三编“法学方法论”,是阿列克西(Robert Alexy )的法律论辩说或称数理逻辑运算。

   第四编“法律价值论”。这本教材还想以分析实证主义来批判道德哲学,但做得不成功;因为迄今为止,法律的道德哲学与分析哲学没有输赢。表现在这本《法理学原理》里的,便是第四编“法律价值论”,全编就一节内容:“法律价值总论” 。 研究法律价值或者法律的道德,不是分析法学的强项,或者说,分析法学本身就是反价值、反道德的。

   呈现在读者面前的《法理学原理》,实际上是一部没有完成的著作。浙江大学2004年版的《法理学导论》是后者的典型,既不要原理,也不要学说,甚至不要体系,全书分列十八个概念,法律概念、法律要素、法律分类、法律体系等,一个概念一章。与其说是一本法理学的教材,还不如说是一部《简明法学词典》或《法学概念指南和索引》。

   

   政治法理学者与明星法理学者

   失去根基和信仰的法理学,就如同没有了爹娘的孩子。在实行母权制的地区,问采母权制的优势在哪里?得到的回答是,母或妻在家里待着,男人们不管走到哪里,不管做多大的官、挣多少的钱,最后都要把钱交给家中的“母亲”。母在,家就在。孔子也曾经说过,“父母在,不远游,游必有方”。一旦父母没了,家就散了,孩子们就开始撒野了。

   拿这个比喻来形容中国法理学的现状,再合适不过:没有了马克思主义这个中国法学的“爹娘”,中国法理学者们就开始跑马占地、攻城略地、自立为王和画地为牢,中国法理学进入“军阀混战” “封建割据”和“先占为王”时代。每个人都穷尽自己所能,争抢法理学的“头牌” “领袖” “首席”和“大佬”。

   政治法理学者只是一种表述,并非是一种身份。学者将法理学与政治密切相连,官方文献一个口号,法理学家们就把政治口号演绎成法学的口号,写成法理学的官样文章,登上法学权威或核心期刊。

   “

   官方说要发展市场经济,法理学家就写市场经济就是法治经济;

   官方说尊重权利,法理学家就写法律权利本位说和中国人权体系;

   官方说走中国特色,法理学家就写法治与本土资源;

   官方说改革开放,法理学家就写法律全球化;

   官方说依法治国,法理学家就写法治中国。

   在中国知网(http://cnki.net)上按时间顺序搜索一下知名法理学者的最新论文,这样的文章标题赫然在目:

   “

   “中国特色社会主义法治理论的科学定位”

   “中国法治新常态”

   “中国特色社会主义法治道路如何走? ”

   “全面推进依法治国的伟大纲领一对十八届四中全会精神的认知与解读”

   “建设中国特色社会主义法治体系”

   “中国法治建设站在了新的历史起点上”

   “法治化是国家治理现代化的必由之路” 。

   不否认法理学与意识形态紧密相关,亦不反对从学术角度深化研究执政党的学说,但在一年多的时间里,缺少学术含量,“应制”或“追风”研究,如此多的论文密集发表在法学权威或核心期刊,可能损害了法理学作为一门法学学科的独立的学术品格。

   还有一种明星法理学教授,言必称西方,把洋学者介绍到中国,再找一些学者,造造势、抬抬轿,造一个法理学的热点,进而将自己塑造成明星学者,垄断资源,相互提携,共享殊荣。

   早些年,博登海默(EdgarBodenheimer) 和庞德(Roscoe Pound)传了进来,于是博、庞两人成为中国法学的红人;

   晚些时候,哈耶克 (Friedrich A. Hayek)、哈特和哈贝马斯(Jurgen Habermas )传了进来,中国法理学有了热门的“三哈现象”;

   前几年,韦伯(Max Weber)和伯尔曼(Harold J. Berman)传了进来,“法学研究类型和范式”和“法律的信仰”充斥着中国法理学文献;

   再后来,波斯纳传了进来,“法律与经济”占领法理学半壁江山;

   最近,施密特(Helmut Schmidt)又传了进来,“新威权主义”成了法学的新宠。

   正宗“法统”既倒,法理学就是一片新大陆,“喜欢谁就是谁,管他明天洪水滔天”,占了先机就占领了法理学的最高点,就可以成为法理学的领军人物。那个曾经政治挂帅、引领法律意识形态的法理学,现在却完全无视这些外国法学家的政治倾向了,比如,庞德与集权主义、哈耶克对共产主义的攻击,施密特的法西斯主义。仔细琢磨这些年来法理学的热门话题与热门人物,不难发现:这不是西方法律思想史吗?

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