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贺海仁:中国特色社会主义法治理论的历史境域(上)

分类:
专题讨论:民主政治
来源:
2018/08/24 17:08
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中国特色社会主义法治既是一种文本知识,也是一种实践知识。作为一种文本知识,中国特色社会主义法治的论述体现在党的历次代表大会决议、党的规范性文件以及重要领导人的讲话之中;作为一种实践知识,中国特色社会主义法治是正在实践中运行的规则体系。从法学理论角度考察、审视中国特色社会主义法治观念、实践和话语表达是理解当下中国的重要视角。笔者将中国特色社会主义法治自身话语与关于中国特色社会主义法治的话语做出区分,前者是规定性的,后者则是解释性的。就中国特色社会主义法治理论的自身话语而言,它是作为执政党的中国共产党对执政规范的自我表达和系统论述,显示了执政党将执政实践理论化和体系化的自觉意识。解释性评价是对中国特色社会主义法治自身话语的体系化过程,是对党的决议、重要领导人讲话以及对党章党规性质的再认识,借用法理学上的重要术语和概念,或者对法理学上一些重要概念和术语重新予以界定,对中国特色社会主义法治做出理解性的阐释。按照历史唯物史观的要求,寻求内在超越的可能性,在历史事实、现实需要和未来社会之间建立联系和平衡,进而回答中国特色社会主义法治理论在什么意义上具有一般法理学才具有的品质及其能指价值。

 

中国特色社会主义法治的自我表达和学理解释

 

中国特色社会主义理论是中国共产党对社会主义建设的历史实践体系化和理论化的自我表达和系统阐述,中国特色社会主义法治理论是从属于中国特色社会主义理论的次级理论。如同对任何作品的解读,对作者“隐蔽的意图”的揭示还是创造性解读首先应当建立在探究作者原意及尊重作者的基础上。

(一)中国特色社会主义理论、法治体系与法的本质

中国特色社会主义法治理论是马克思主义法学原理与中国社会主义实践尤其是改革开放实践相结合的产物,具有高度的政治性、中国性和现实性。马克思主义法学揭示了法作为统治阶级意志和利益体现的政治性,社会主义法治是无产阶级的意志和利益的体现。从历史国家的角度看,中国性的问题是当下的中国问题,不是中国旧民主革命和新民主主义革命时期的中国问题,也不是“百代都行秦政制”中国的问题。当下中国的法治具有严格的历史阶段性特征,它大体上属于新中国建立尤其是改革开放之后形成的法律制度、法律体系和法治思想的总称。讨论中国特色社会主义法治自身话语首先应当关注中国特色社会主义法治的历史起点和时代背景。

第一,1982年的历史地位与基本规范系统的形成。中国特色社会主义法治理论是中国特色社会主义理论在法治领域的延伸和表达。中国特色社会主义理论是在20世纪80年代由执政党提出且一以贯之的思想体系,它总结了新中国成立后建设社会主义的经验和教训,在改革开放的背景下对当下中国的发展目标、道路和方向所做出的判断和归纳。党的领导、改革开放、社会主义初级阶段等话语分别指向中国特色社会主义理论的创造者、时代精神和历史背景。在完成了拨乱反正、平反冤假错案和真理大讨论的时代任务,尤其在1978年通过了十一届三中全会公报和1981年通过了建国以来党的若干历史问题决议之后,1982年发生了影响中国未来格局的三件大事:执政党正式提出中国特色社会主义的概念、修改党章和修改宪法,分别指向中国当代的思想领域、政治领域和法律领域。就三者的关系而言,中国特色社会主义理论贯穿于宪法和党章,宪法和党章以国家基本规范和党的基本规范的方式体现和巩固了中国特色社会主义理论。

1982年《宪法》规定:“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”思想基本规范(中国特色社会主义理论)、政治基本规范(党章规范体系)和法律基本规范(宪法体系)共同指向具有根本性质的社会主义制度。从政治角度看,社会主义制度分为根本政治制度和基本政治制度;从经济角度看,社会主义制度建立在公有制经济为主体的多元经济秩序的基础上;从精神角度看,社会主义制度是马克思主义中国化的表现,毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观和“中国梦”等是马克思主义中国化在理论、文化和思想上的具体形式。以上对社会主义制度具体形式的表述构成了中国当代的基本规范体系的具体表现形式。

规范建设社会主义要求将社会主义作为我国的根本制度予以维护,任何人和任何组织都不能偏离社会主义的方向。1982年至2012年,党的七次代表大会的主题在中国特色社会主义思想上保持了高度的一致性和连续性,表明了执政党遵守社会主义制度的合宪性。按照实质宪法和形式宪法的划分标准,社会主义制度是实质宪法,它是中国人民在历史时刻的决断,也是中国人民主权的象征。

第二,中国特色社会主义法治的本质和保证。党的十八届四中全会通过的《全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出:“党的领导是中国特色社会主义最本质的特征,是社会主义法治最根本的保证。”党没有自身的特殊利益,也没有自身的特殊意志。在改革开放新的历史时期,体现了人民意志和利益的社会主义法治获得了来自于党的领导的实现方式。党的领导不是社会主义法治的本质特征,却是对社会主义本质的根本保证。“最根本的保证”使党对法治的实施承担了第一责任人的使命。从社会主义法治的本质说和保证说的区分性关系中,可以探究中国特色社会主义法治的具体经验及其运作规律。中国特色社会主义法治的本质性规定揭示了中国当下法治的性质、功能和运行方式。

从规范的角度看,“党的领导”一词源于宪法规定的“工人阶级领导”。中国共产党是工人阶级的先锋队,是工人阶级的内在组成部分。从历史的角度看,党的代表性先于中华人民共和国的成立,并在新中国成立和成立之后继续作为领导阶级的先锋队而存在。党的领导经历了新民主主义革命、社会主义建设和改革开放的各个阶段和过程,宪法对这些历史事实的确认保障了法的本质的规定性。关于宪法序言是否具有宪法效力,以及宪法序言中党的领导的宪法规范化讨论,无论结果有何差异,均不影响党的领导与工人阶级作为领导阶级之间的内在统一性。因此,从宪法的实质性规定而不是纯粹的党的理论角度做出判断,中国特色社会主义的法治始终体现了我国工人阶级作为领导者或统治阶级的现实状况和属性。

第三,“党内法规体系”与中国特色社会主义法治体系。2011年官方宣布中国特色社会主义法律体系形成,三年之后即在2014年党的十八届四中全会提出中国特色社会主义法治体系的概念。二者是对中国特色社会主义理论和实践法律化的不同表述,将法律体系改进为法治体系具有两个方面的显著意义:一是启用了具有普遍意义的法治概念,它在语用上与宪法规定的“依法治国,建设社会主义法治国家”的法治原则一致;二是将“法律体系”和“法治体系”做出区分不仅在于说明法律体系形成之后的实施问题,即如何从静态的、纸上的法律体系转变为动态的、行为中的法律体系,在法治体系中加入“党内法规体系”拓展了法治的适用范围,也为法治研究增添了研究对象。

在中国特色社会主义法治体系中,党内法规体系与法律法规体系是法治体系中并列的组成要素,它们与其他的法治体系的要素构成了中国特色社会主义法治体系的结构。“党内法规体系”进入法治体系表明党的法规体系从属于法治体系,党内法规是法治体系的组成部分。与此同时,着眼于党的建设理论形成了党的法治建设观,党通过自身的规范体系并借助于法治体系的概念强化了党建的自我规定性和法治之间的统一性,将党章规定的“党必须在宪法和法律范围内活动”转化为国家的行为,赋予了党的话语以法理的属性。更为重要的是,党的领导作为一种实施法治的担保方式,强化了法治实施中的法律监督和法律保障的内容。

(二)中国特色社会主义法治理论的学理解释

在对中国特色社会主义法治的权威性解释中,中国特色社会主义法治包含党的领导、人民当家做主和依法治国的有机统一。党的领导的发展和完善是影响法治的完善和人民当家做主的根本保证。在这种历史事实和宪法的规范性规定之下,对中国特色社会主义法治的学理分析和研究产生了一些成果。

1.主权结构论。政治宪法学从法社会学的角度审视了党的基础规范在规范体系中的最高效力属性。“中国人民在中国共产党领导下”的表述首先是一种历史事实和社会实践,其要义是中国共产党作为中国人民事业的核心力量。如何把一种存在的事实转化为一种规范的行为,不能从其自身中获得正当性。借助于对人民主权论的重新阐述,第一根本法是政治主权的产物,以此以一种被称为法律主权代表的概念相对比。“双重主权代表制”遵循了人民主权论在现代社会的正当性原理,描述和解释了党的领导作为一种正当性权威的历史事实和社会实践。按照这种解释,“第一根本法”的理论主张成为论证党的基础规范的学理。

2.宪法惯例论。宪法惯例论将党的领导作为一种不成文宪法的表现。通过对宪法的重新分类,宪法的类型从过去的成文宪法和不成文宪法的结构性属性转化为宪法—不成文宪法—成文宪法的线性属性,不成文宪法享有了高于成文宪法的效力特权。党的领导实践是一种宪法惯例或不成文宪法,其在效力上不仅高于成文宪法,也具有宪法上的正当性。虽然宪法惯例论无意在“党大还是法大”的伪命题上做出判断,正如下面所分析的那样,这种论证方式更多地采用了法律一元论的思维方式,即通过学理的分析而在规范体系中确立最高的规范,并以该最高规范为标准衡量其他次级规范的合法性和有效性。

3.党导立宪论。党导立宪制认为我国的政治制度事实上是党的权力和人民的权力同时存在的二元政治体制。就其历史的、实践的或实然状态而言,党导立宪论与党章作为不成文宪法的主张在精神上是一致的,强调了党的领导作为有约束力规范的现实存在。不过,党导立宪论没有沿袭党的领导作为不成文宪法的主张,它认为,“党导立宪制是中国的现实,只不过现在是以潜规则形式存在,不规范的地方很多。……既然党导立宪制已经是中国的现实,也将是不短的未来的选择,我们就既不能掩耳盗铃,也不能拿着民主立宪制标准来批判中国的现实。正确的道路也许应该是怎么有效地规范现在的党导立宪制,将潜规则的党导立宪制变成明规则的党导立宪制”。以潜规则形式出现的党导立宪行为不属于成文的法律规范范畴,也不是不成文宪法的解释对象。

主权结构论、宪法惯例论和党导立宪论等是对中国特色社会主义法治论的学理解释,表现了构建中国当代法理学的智性努力。此外,集体总统制、先进性团体理论等同样呈现与中国的政治实践相契合的理论追求。这些解释在法学界引起了不同意义上的反响,虽不乏较大的争议,仍不失为自主构建当下中国法理学的积极尝试。

(三)中国特色社会主义法治与特殊法理学

1.一般法理学和特殊法理学。通常来说,法理学是以整个法律现象的共同发展规律和共同性问题作为研究对象的学科。一般法理学是指法的概念、原则和精神不仅适用于特殊的人群,也适用于一般的人群;不仅适用于一个特定的国家和地区,也适用于全人类。一般法理学从地方法、区域法、国家法、国际法等特殊的法律体系中发现和获得普遍适用的法的原则。特殊法理学分别在地方法、区域法、国家法中解说立论。特殊法理学研究具体国家和民族的法律观念、法律行为、法律制度和法律关系等的一般性方面。有关特殊法理学和一般法理学的区分是否存在以及是否有价值,在学理上是存在争议的,这取决于人们对法理学性质的不同定义。从法的功能说的角度理解法理学,法理学因服务于特定历史时期和国家的目的而具有特殊性。从法的形式主义和法的自然说角度,似乎就会呈现法的一般性特征。对前者而言,不同国家和地区的法律都共同拥有一套法律概念,如权利、义务、法律关系、法律责任、犯罪、惩罚、侵权、效力、无效、占有等,这为近代以来法律科学主义的产生提供了学理基础。对后者而言,法是正义的化身而被认为具有超越时空的一般性效果,这种理论张力在西方自然法理论中得到了充分的体现。审视法律科学的命题,即使不同国家和地区的人们共享一套法律术语和概念,对这些法律术语和概念的具体解释是不同的,同样地,对正义的理解在不同时代和不同国家也是不同的。法律科学论和法律正义论因其在实践中的巨大差异而丧失了其理论的解释力。

究竟有没有一个适用于全部人类历史并揭示法的共同现象和共同规律的一般法理学呢?如果答案是否定的,法理学就是特殊法理学的代名词,区分特殊法理学和一般法理学就没有意义。如果答案是肯定的,在否定了法律科学论和法律正义论的情况下,又从哪里去发现和展示法的一般性规律或所具有的普遍解释力呢?在特殊法理学和一般法理学之间存在着既相互冲突又相互结合的三个张力。首先,表现在特殊与一般的相对主义的层面。相对于地方法理学,国家法理学是一般的;相对于国家法理学,国际法理学是一般的。其次,表现在前者是实然的经验性研究,后者是应然的价值研究。再次,表现在研究范式的差异,这取决于论者对法律一元论、法律多元论和规范多元论的判断和理解。从纯粹的法律一元论的角度看,党的基础规范连同其他党的规范不是法律,不具有法的属性;从规范多元论角度看,党的基础规范如同其他规范体系一样具有平等的在其固有领域的最高价值;从法律多元论的角度看,党章只有获得了来自于宪法和法律的认可,才具有其自身规范上的效力。

2.党内法规体系概念辨析。对于“党内法规”的属性,有的学者认为,其基本定位属于社会法和软法,而非国家法和硬法。然而,党作为执政党,不是一般的执政党,更不是一般的党,中国共产党的组织可直接行使某些国家公权力的绝对领导、党管干部(包括国家的干部)、党对国家经济、社会重大事务的决策等。人们既不能简单地将党的法规界定为一般的社会法和软法,更不能将其等同于源于国家的一般法规,与一般的国家法相比,无论软法和社会法,都不具有在国家范围内的普遍强制力。将“党内法规及其体系”植入“法治体系”之中,而未同时把其他社会法体系或软法体系纳入其中,显示了多元规范体系所呈现出的阶段性时代特征。

不同于20世纪末21世纪初中国法学界对民间法、习惯法和不成文法等非国家法的热情和讨论,其时受后现代法学、改革开放松绑型社会的形成以及传统文化复兴等影响,从社会视角看待人的实践行为赋予了自下而上社会变迁的能量。党内法规概念重新引发了法学家对非国家制度法的重视,但其视角首先是执政党的,因而表现出自上而下的自觉建构。用党内法规及其体系描述党组织、党员行为以及相互关系,可以用来解释党成立以来的自我规定、自我约束和自我管理的行为。在一般意义上,这种状况适用于任何党、非政府组织以及其他的自组织行为。然而,这种党规与国法分离说从一个角度解释了不用规范在不同场域中的作用和效力,但没有回答党规与国法之间的效力等级和可能存在的冲突。用法律一元论不能回答党规与国法之间的效力等级关系,较为纯粹的法律一元论排除了正统国家立法者以外的任何规范是法的主张。例如,奥斯丁认为法律是主权者的命令,由于一个国家只有一个主权者,也就只有一套以主权者命令组成的法律体系。规范多元论认为,一个社会和国家的秩序是由不同的规范构成的,而国法只是其中的一个规范。在法律多元论的概念之下,制定法的渊源应当从不同规范那里获得其质料,同时制定法本身以认可的方式允许国法以外的规范的合理存在,这种方案试图调和法律一元论与规范多元论之间的紧张关系。国法一如同在法律一元论之下有其最高效力的价值,又可以通过“认可”的法的产生方式赋予非国家法亦法律上的效力。法律上的认可行为没有创立新的规范,它只不过通过立法或司法行为对已经存在的规范赋予了法律上的强制力。

对法律一元论、规范多元论和法律多元论的认识论还应当包含更多的内容,从上面有限的讨论中可以看到,用法律多元论的视角去理解融合了“党内法规体系”的“中国特色社会主义法治体系”则意味着国法与党规都是“法”。国法通过认可的方式赋予了党规以其自身规范上的效力,在这个意义上,把党规称为“法规”才不会显得唐突,也获得了法理上的支持,这种结果可以属于规范多元论或法律多元论的成就。

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