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贺海仁:中国特色社会主义法治理论的历史境域(下)

分类:
专题讨论:民主政治
来源:
2018/08/24 17:09
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3.人民主权与国家权力。宪法是国家的根本法和基本规范,党章是党内法规体系的根本法和基础规范。问题不在于是否可以将党章称为根本法或基础规范,而是要在两种不同性质的根本法或基础规范之间产生效力等级的规范体系,这个问题延续了上面关于法律一元论、规范多元论和法律多元论的讨论,但在理论上更具根本性和基础性。主权结构论认为,中国人民是事实主权者,中国共产党和全国人民代表大会分别是主权者的政治代表和法律代表。多重主权代表论继承了卡尔·施密特关于历史决断论的实质宪法主张,但改变了布丹主权不可分割以及卢梭主权不可代表的主张。主权者的代表或类似的主权者代表人等表达,如果是为了强化主权者的唯一性是成立的,但将主权者的代表人说成是主权的分殊形式则脱离了主权的历史定义。一旦双重主权代表制得以成立,决定主权的实质构成性要素就会受到动摇。

主权由主权者排他性地占有和享有,不可分享性是主权的唯一标识。主权是一个绝对性的整体权力,它不能等同于属于国家权力的立法权、行政权和司法权,也不是这些国家权力的总和。执政权在本质上属于国家权力,执政党间接地行使了抽象意义上的国家权力。在委托关系的约束条件下,一个受托行使国家权力的个人或机构不是不同形式的主权者,也不能以主权者自居。主权不可代表,也不可分割;国家权力可分割,可代理。国家权力的代表者和代理者享有了由主权转化而来的国家权力。中国共产党是国家权力的政治代表,不是政治主权者;全国人民代表大会是中国人民的立法代表,不是法律主权者。拥有终审权的最高人民法院、香港特区终审法院和澳门特区终审法院以“法律的名义”宣判,它们是国家权力的司法代表,不是不同形式的司法主权者。混淆主权和国家权力的关系是导致主权能否像国家权力那样受到限制的争论的主因。

无论是双重主权代表论还是多重主权代表论都呈现了法律一元论的思维方式,其所包含的效力等级因素的垂直规范体系也是显而易见的。中国人民和中国共产党的领导是事实主权者,是第一根本法,次一级的根本法应当服从于高一级的根本法。对宪法惯例论而言,把党的领导解释为不成文宪法赋予了党章及其规范以最高法律效力来源的特质,形成了不成文宪法(党的领导)、成文宪法(1982年宪法)、基本法律、法律、法规等效力等级规范体系。对于党导立宪制而言,将党章作为一个附件列入宪法之后的修宪提议,使党章变为成文宪法的一个组成部分,以解决党章与宪法的二元体制,同样显示的是法律一元论的视角。

 

作为社会想象的西方法理学

 

倘若把中国特色社会主义法治论视为一种源于中国并在中国有效的特殊法理学,是不是就可以认为西方法理学就是一种一般法理学呢?对这个问题的回答将议题引向对西方文化背景下的欧美法理学的重新审视和性质判断。就法治的历史实践看,法治源于西方并在西方社会中获得了较大的成功。然而,西方法治是否等同于法治是有疑问的,正如源于西方的现代性是否等同于现代性是有疑问的。在对西方的法治理论属性做出具体的判断之前,笔者首先把法治理解为一种现代性的历史成就。在对前现代社会和现代社会做出区别性特征分析时,法治作为一种现代社会的新的秩序观发挥了关键性作用。在描述西方资本主义国家法治理论时,泰勒提出了社会想象在法治生成和发展中的构成性功能。法治的社会想象形成了特定地区和人群关于未来社会理想秩序的意识流、观念束和精神指引,指向一种时代背景和社会趋势。社会想象既具有韦伯理想型类型的特征,也体现了有意识接纳传统文化和异域文化的自觉精神,更重要的是,一种社会想象要求从历史的维度审视社会成员所处时代的国家观和社会秩序观。

(一)方法论个人主义

西方现代化的社会想象是以方法论个人主义为主要内容的。方法论个人主义不同于原子论个人主义,后者是把个人在社会和政治层面上看作是孤立、自足的主体。方法论个人主义一方面从道德关怀的层面平等地对待每一个人,其逻辑起点和终点都预设了个人权利和个体自由的抽象价值,然而,连接这种逻辑起点和逻辑终点的方法却是“集体主义的”或“共同体的”。西方法哲学的视域被有效地分解为三个方面:一是以启蒙为主线的强化个人权利的道德和政治哲学,为此确立了现代法哲学的逻辑起点。二是捍卫这个逻辑起点而形成的现代法哲学的逻辑终点。三是从单纯的逻辑起点出发,如果不能借助于适当的方法,就难以达到逻辑的终点。过程集体主义意味着享有权利和自由的个体通过重新联合的方式抵达其目的地。通过民主的方法建构现代国家,即以一种新的政治共同体形式在现代法的逻辑起点和逻辑终点之间获得沟通的正当性话语。在这个关键性问题上,产生了现代主体性和现代主体间性的关联和区隔,它导向的问题是对享有权利和自由的公民关注走向对享有权利和自由的联合体及其范式的关注。

逻辑起点、逻辑终点和方法论个人主义分别纳入到理论假设或前设的框架之下,论证这些相互关联的理论假设起初借用了直觉主义的方法论或直接从唯心主义那里获得解释性的工具概念,最终则从唯理论历史主义那里获得了自成体系的逻辑表达。从西方历史中,也只从西方历史中为源于西方的现代法观念做出反思性辩护成就了现代性法治的西方性、独特性和地方性,其结果是西方国家的法治观不仅从其历史中获得了合法性话语,并在不同历史时代寻求法治的共性,还意外地成就了超越这种唯理论历史主义的社会想象。以方法论个人主义为社会想象的西方法治观一旦确立,就需要重新解释法治的历史和它的话语效力。罗马法赋予16、17世纪大多数法学家极大的灵感和素材,法哲学家们通过重新解释罗马法的精神,从理论上服务于新社会和新国家。然而,仅仅将历史推进到古罗马是不够的,如果不是从柏拉图,至少从亚里士多德的法治观中,西方国家的法治观又向前推进了一步。在这种历史连续性的法治观中,对“黑暗的中世纪”不再做出全然否定性的评判。基督教的神人立约体现了契约精神,封建制维护的是体现封建主与其属臣之间的契约关系。契约关系建立在西方特有的自然法传统的叙事思维结构之中。对自然法的分类——古典自然法、中世纪自然法和自由主义自然法——和区分没有掩饰其内在的一致性精神。中世纪的自然法被认为体现了这样一种思想,教皇统治和世俗统治关于管辖权的争论因为是作为相互制约的外部力量而获得应有的历史地位。列文说:“美国宪法理论直接从中世纪继承了这一观念。”尼摩强化了这一点:“美国革命的原创思想是在该革命发生前一个世纪的英国共和主义者的思想,它们本身直接来源于宗教改革和反改革运动,以及源自‘教皇革命’的整个神学和法律传统。”西方法哲学家关于国家和法治秩序的建构乃是在历史连续性的方法论中进行的,侵染了挥之不去的自然法意识形态。

(二)差异、不足与自信

西方国家的法治从古希腊、古罗马和基督教文化中获得其思想和文化根基。然而,古希腊古罗马基督教特色的资本主义法治从自身的历史中寻找材料,是与对异域文化的法治经验或无意识的拒绝或有意识的排斥同时展开的。人们可以从几乎所有的西方政治法律哲学的论述中看到一个现象,中国(也可以延伸到印度或东方国家)是作为一种“差异”的比较对象而登场的。差异即不足,不足即落后。理论分析的路径从“差异”论走向“不足”论产生了理论优劣论的格局。一个典型的例子是,在清末,基于一系列不平等条约,西方列强借口中国法律落后性而设立的治外法权和领事裁判制度,清末法律改革的一个重要标示是要满足西方列强对一种理想法律体系的主观要求,这种主观要求以西方性为背景并以一种普世性的强制性话语发生作用,遂使清末的法律制度丧失了应有的自主性和中国性。

阿玛蒂亚·森认为,西方文化不是西方社会纯而又纯的产物,支配西方文化的现代性吸收了包括印度、中国在内的非西方国家的经验,但这种认识不足以改变西方国家法治观的叙述和方法。事实上,对中国作为“不足”的分析对象并不是一开始就形成的,欧洲的中国想象从中国文明论向中国野蛮论的集体转变是从一个具体的历史阶段发生的。根据程艾兰的观察,17世纪末和18世纪初的亲华热在1750年前后急剧降温,并开始朝着排华热的方向逆转,加上许多其他因素,“中国”在18世纪和19世纪欧洲思想界的位置终于产生了重大的转变。当哲学家们追随孟德斯鸠的《论法的精神》(1748年首次出版)而开始关注政治理论时,对中国的祛魅便逐渐成形。《论法的精神》将中华帝国描绘成一个“专制国家”和非文明国家,这一判断在黑格尔的思想体系中达到了高峰,与此前由莱布尼茨等人对中国文化的推崇形成了鲜明的对比。

黑格尔将中国的落后从制度、习俗和行为规则等单纯的历史材料上升到历史哲学即精神和意识的高度,使西方社会对中国的想象发生了叙述范式上的重大跳跃。并非所有人都认同黑格尔对中国文明的判断和结论,重要的是要注意黑格尔的叙述模式作为西方普遍的思维方式的存在。这种思维方式在泰勒的社会想象论、安德森的想象的共同体乃至今天依然潜伏着的亨廷顿的文明冲突论中都有不同的表现。根据孔飞力的观察,18世纪中叶前后恰恰是中国开始走向衰落的时期。伴随着中国国力的衰落,先前描述中国文化和中国制度的词语不再作为其他国家和民族学习和效仿的对象。支撑日本现代化过程中的“脱亚入欧”论是在扬西贬中的叙事逻辑中呈现的,这个逻辑本身没有超出黑格尔将中国文明排斥在世界历史之外的判断。工业革命发生以来,世界历史的格局发生了重大变化,先有欧美国家在国力方面的强大,后有理论的猫头鹰的起飞,再有欧洲的中国想象的“祛魅”潮流。

理论和文化的自信源于国力的增强以及来自异域文化和观察者的自觉认同。19世纪30年代,年轻的托克维尔以外来观察者的身份概括和赞扬了美国的民主,这是美国民主文化自信和他信结合的成功范例。如果不是美国在经济和国力等方面日益显示出的强大局面,以及相比之下当时欧洲特别是法国笼罩在飘摇不定的革命气氛之下,托克维尔对美国的赞誉就不会发自内心并与其他欧洲访客们有不同的评价。在自信和他信之间存在着不可分割的联系,托克维尔对美国民主和法律制度的概括属于他信的范畴,有了这种他信,美国人自身对其正在实践中的民主自信就确立了。不过,一种自信和他信固然建立在国力强盛的基础上,但国力强盛自身却不是原因而是结果,这是另当别论的问题。

(三)西方法理学:特殊还是一般

自从英国第一次工业革命产生以来的大约200多年时间内,西方国家获得了在全球意义上的主导地位,这种主导地位表现在经济、文化、思想和制度等各个方面。西方的成功伴随着对落后国家的剥削和殖民,这种状况维持了一百多年的时间。在后殖民主义时代,全球化的历史背景未能缩短发达国家与不发达国家的差异,且这种差距与日俱增。虽然国家分类学呈现出更多的视角和判断标准,无论是“核心国家、半外围国家和外围国家”、“发达国家、发展中国家和落后国家”的划分,还是带有意识形态的划分,如“自由民主国家、社会主义专制国家”以及“文明国家和野蛮国家”等的划分,都聚焦于一个结果,即核心国家、发达国家、自由民主国家和文明国家等都属于西方国家,这种基于经济与种族而将地球分为不同世界的做法,否定了生活在这个星球上的每个人的实质意义上的共时性。

西方的成功与西方的独特性同时产生。史书美认为,西方的概念具有特定的地域和文化特征:“‘西方’除了用来指代欧洲和北美国家,我还将西方当成是一种象征性建构。……西方是‘被一种历史进程创造出来的强大的想象性实体,而这一历史进程将西方权威化为理性、进步和现代性的故乡’。西方实际是由一种帝国主义和民族主义推广和普及的想象性建构。”韦伯在《新教伦理与资本主义精神》中论证了新教对资本主义产生和兴盛的实质作用,西方的法治只能适用于拥有新教宗教意识的人员和地区。伯尔曼在《法律与革命》中讨论了西方法律传统正在走向衰落,但支配西方法律传统的学理却仍然在发挥作用。在《现代社会中的法律》中,昂格尔用大量篇幅讨论中国法制的起源,但最终他所关注的焦点,集中在中国为什么没有遵循欧洲的路线,而不是它实际上所遵循的是什么路线。以古希腊罗马及基督教为文化背景的欧美法理学排除了其他国家和地区的人们适用其学理的可行性,除非这些国家和地区的人们获得了相同的知识和背景。

西方法理学的代表人物、学派和主义支配了西方法理学传统,西方法理学的经典则代表和延续了西方法理学的学派和主义,古典法理学经典的代表人物有格劳秀斯、孟德斯鸠、霍布斯、洛克、卢梭、康德、萨维尼等。新古典法学经典的代表人物则有哈特、德沃金、罗尔斯、菲尼斯、奥斯丁、边沁、凯尔森、卢埃林等。将这些经典加以学派上的归类,就可以提炼出欧美法理学视野中的各种主义之间的关联性差异:自然法学、实证主义法学、现实主义法学、功利主义法学、历史法学、社会法学、法经济学、后现代法学等。不同的法理学经典就其作者写作的背景和时代来看,着眼于特定的国家和地区,它们首先并且最有可能是地方性知识。对此,慧眼独具的波斯纳指出:“对法理学颇有影响的那些作者,比如H. L. A.哈特、罗纳德·德沃金和尤根·哈贝马斯,全都声称是在抽象意义上描述法律,但实际上哈特谈论的是英国的法律体制,德沃金谈论的是美国的,哈贝马斯谈论的是德国的。”

客观上的西方特色的法理学与主观上的普遍化的法理学形成了无法克服的悖论。虽受制于特定的历史和其他条件的限制,但写作者及其阐释者倾向于将地方性的、有限的洞察普遍化。研究特殊法理学与一般法理学关系的英国法学家退宁承认:“西方的法学和法律理论的传统,在很大程度上专注于工业社会中作为国内法与国家法的民法和普遍法体系,对其他法律传统却很少关注。”古典法理学经典与新古典法理学经典具有传承和内在的关联,它们都是建立在自由主义哲学基础上,从不同的角度阐述了方法论个人主义。在现代性的背景下,问题不在于维护人的自由和权利有什么不妥,而在于维护谁的自由、谁的权利以及如何维护人的自由和权利。推翻了封建社会及其制度的资本主义在形式上确立了在法律面前人人平等的原则,但远未实现人与人之间的实质平等。托马斯·皮凯蒂撰写的《21世纪资本论》用翔实的数据证明,美国等西方国家的不平等程度已经达到或超过了历史最高水平,不加制约的资本主义加剧了财富不平等现象。从国别和民族的角度看,随着时代的发展,不同国家和民族社会之间实质不平等不仅未能随之消灭,还有继续扩大的加速趋势。资本主义从自由资本主义、有组织的资本主义和去组织化的资本主义的发展变化没有改变西方法理学的内在精神和方向。按照桑托斯的理解,具有“西方之根”的现代性危机因其无法兑现现代性承诺(如平等、自由、永久和平、控制自然及这样做有利于人类共同利益等)而丧失了历史的合法性。如果看到西方法理学产生、成长和服务于具有西方文化背景的工业化的资本主义体系,那么这种意义上的特殊法理学的自我普遍化不能与一般法理学相提并论。

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