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陈弘毅:一国两制的法治实践:十年的回顾与反思

分类:
实证研究
来源:
2018/08/24 17:43
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  一、 前言

  

  中华人民共和国香港特别行政区在1997年7月根据1984年签订的《中英联合声明》和1990年由中国全国人民代表大会通过的《香港特别行政区基本法》而成立,转眼间已经十年。这十年的路并不平坦,我们的旅程绝非风平浪静。事实证明,「一国两制」、「港人治港」并非是轻而易举的事,我们面对过重大的考验、严峻的挑战。在年幼的特别行政区的历史里,在《基本法》实施的过程中,出现过不少风风雨雨,不少社会上的大论争以至关于「一国两制」以及香港的「高度自治」的被背弃的指控。从1999年的「人大释法」到2003年的「七一大游行」,整个香港社会都因关于《基本法》的论争而震荡。再加上亚洲金融风暴、香港经济的持续多年的负增长、2003年「沙士」(SARS)的肆虐,港人在九七回归时对于「明天会更好」的信心和盼望一度幻灭。

  值得欣慰和令人鼓舞的是,在2007年中我们准备庆祝回归十周年的时刻,我们好像已经回到风平浪静、雨过天晴的境界。举例来说,根据2007年4月27日的香港报章报道,香港大学民意研究计划在4月中的民意调查显示,「市民对中央政府的信任程度,以及对一国两制的信心,… 创下九二年及九三年有关调查以来的新高。而市民对香港及中国前途的信心,也达至九七年以来的新高。」1

  香港回归祖国后「一国两制」的实践乃建基于《香港特别行政区基本法》,这部《基本法》是根据《中华人民共和国宪法》第31条而制定的,它既确定了香港特别行政区(作为「直辖于中央人民政府」的「一个享有高度自治权的地方行政区域」2)与中国中央权力机关的关系,又规定了香港特别行政区内部的政治体制、法制、人权保障、以至社会、经济等制度和政策。「一国两制」的实践是否成功,很大程度上取决于《基本法》的实施是否顺利。《香港特别行政区基本法》的制定和实施是中华人民共和国宪法史上的重要里程碑,《基本法》里面隐含着丰富的法治、宪政、人权、自治和民主的价值内涵。本文的目的,便是回顾过去十年《基本法》实施的历史进程,尤其是一些重要的案例、事件和发展,从而总结经验,进行反思。

  本文以《基本法》实施的总体情况为标准,把过去十年的香港法制史分为四个阶段或时段。本文以下的四个部分便分别讨论这四个时段,然后作出总结。

  

  二、 1997-1999年:初试、碰撞与适应

  

  1997年7月1日香港特别行政区成立后,新诞生的法律秩序便立刻受到两个关于如何理解和实施《基本法》的问题所困扰:关于「临时立法会」的合法性的问题,和关于港人在中国内地所生子女的居港权问题。在这里我们先介绍这两个问题产生的背景,然后叙述有关的诉讼及其后果。

  根据与《基本法》同日通过的《全国人民代表大会关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》3,香港特别行政区第一届立法会由选举产生,其中20人由市民分区普选产生,其余由功能团体和选举委员会选举产生。这个《决定》同时确立了所谓「直通车」的安排,即如果1995年香港立法局的选举模式符合《决定》和《基本法》,那么1995年选出的议员基本上可自动过渡成为香港特别行政区第一届立法会的议员。这个「直通车」安排是中英两国在1990年《基本法》通过之前不久通过谈判达成的共识。

  1992年彭定康接任香港总督后,推出较激进的民主化的政治体制改革方案,对于这个方案所规定的1995年立法局的选举模式,中方认为是违反《基本法》和中英两国在1990年达成的共识的,遂放弃「直通车」安排,转而「另起炉灶」:在1997年先成立香港特别行政区临时立法会,成员由负责推选第一届行政长官的四百人推选委员会选举产生,然后在1998年才按照上述《决定》选举产生第一届立法会。由于《基本法》和《决定》都没有说可以设立有别于第一届立法会的临时立法会,所以香港的一些法律界和政界人士认为这个临时立法会的成立是没有法律依据的,它不是一个合法合宪的、真正享有立法权的立法机关。

  至于「居港权」问题,背景则是《基本法》实施前后港人在内地所生子女的法律地位的转变。在《基本法》实施之前的殖民地时代,香港居民在中国内地所生的子女并不享有来港居留的权利,他们只能向内地的出入境管理当局申请移居香港的「单程通行证」,但通常要轮候多年才能来港定居。《基本法》第24条则规定,享有居港权的香港特别行政区「永久性居民」包括香港永久性居民「在香港以外所生的中国籍子女」,这类人士大都是在中国内地出生和长大的。

  第24条的这些规定有其不清晰之处。例如,如果某人在内地出生时,其父母均非香港永久性居民或甚至未来港定居,但其父或母后来成为了香港永久性居民,那么该某人现在是否香港永久性居民?又例如,如果某人从中国内地偷渡来港或以旅游或探亲为理由来港后逾期居留,但却能向香港当局证明其符合「永久性居民」的条件,那么香港当局是否还有权把他遣返中国内地?

  临时立法会在1997年7月为了实施《基本法》第24条而对原有的《入境条例》作出修订。修订后的《入境条例》对上述问题均提供了答案。《条例》规定,港人在香港以外所生的中国籍子女,其出生时其父或母必须已取得香港永久性居民身份,否则该名子女不具香港永久性居民身份。至于偷渡来港者,则不可行使其居留权,因为《条例》规定,即使某名内地居民因其身为港人子女而根据《基本法》第24条享有香港永久性居民身份,他仍须先取得内地机关签发的「单程通行证」和香港入境事务处签发的「居留权证明书」,才能来港定居,否则可被遣返。但是,一些争取居港权人士认为上述规定都是违反《基本法》的,剥夺了《基本法》所赋予他们的权利,并获得法律援助提起诉讼。

  香港终审法院在1999年1月29日在《吴嘉玲诉入境事务处处长》4和《陈锦雅诉入境事务处处长》5两案对上述的「临时立法会问题」和「居港权问题」作出了终局裁决。终审法院处理的是上述规定是否违宪(即违反《基本法》)的问题,涉及对《基本法》第22 及24条的解释。由于有关规定是由临时立法会制定的,所以案中也涉及临时立法会的合法性问题。终审法院裁定上述规定的部分内容是违宪和无效的。就临时立法会的合法性问题,终审法院的结论和上诉法院在1997年7月的《马维騉案》6的结论一样,肯定了临时立法会的合法性,但终审法院同时否定了上诉法院在《马案》中表达的观点(即香港法院无权审查中央权力机关的行为是否违反《基本法》),终审法院认为香港法院的违宪审查权的对象的范围,既包括香港立法,也包括中央权力机关就香港事务作出的立法行为。

  终审法院在《吴嘉玲案》对于香港法院就北京国家权力机关的行为的违宪审查权的声明随即惹来北京方面的激烈反应,「四大护法」(四位曾任基本法起草委员会委员的著名法律学者)发表了猛烈的批评。2月26日,终审法院应律政司的要求罕有地就它1月29日的判词作出了「澄清」,表明该判词「并没有质疑人大常委会根据第158条所具有解释《基本法》的权力」,「也没有质疑全国人大及人大常委会依据《基本法》的条文和《基本法》所规定的程序行使任何权力」7。

  但事情还没有了结。香港政府十分关注判决对香港造成的人口压力,并在4月28日公布了评估报告:如果终审法院对《基本法》有关条文的解释是对的话,那么在未来十年内,便会有一百六十七万大陆居民有资格来香港定居8,香港政府认为这样大量的移民是香港社会和其经济资源所无法承受的。香港政府终于在5月21日向国务院提交报告,建议由全国人大常委会对《基本法》有关条文作出解释。人大常委会于6月26日颁布解释9,基本上否定了终审法院的解释,间接重新肯定《入境条例》有关条文的合宪性。但是,香港法律界和政界中不少人强烈反对这次人大释法,认为它对香港的法治、自治和司法独立造成了严重的打击10。

  我不同意这种观点。正如香港终审法院在1999年12月的《刘港榕诉入境事务处处长》11案的判词中承认,根据《基本法》第158条,人大常委会确实有权在任何它认为适当的情况下颁布关于《基本法》的个别条文的解释,亦即是说,其解释权不限于香港终审法院在诉讼过程中根据第158条第3款提请人大常委会释法的情况。此外,第158条又订明,人大释法只对法院日后的判案工作有约束力,并不影响释法前终审法院已判决的案件对其当事人的结果。因此,这次人大释法只是「一国两制」下香港的新法律秩序的产物,不应视为对香港法制的破坏。当然,这并不是说人大可随意释法,过多释法必然会蚕食香港法院的司法权。总括来说,1999年的终审法院「澄清」判词事件和「人大释法」事件可以理解为回归初期初试《基本法》的实施时,香港和内地两地法制的相互碰撞并开始相互适应的表现。

  

  三、 2000-2002年:权利保障体系的阐明与巩固

  

  现代的法治和宪政的主要目的之一是保障人权,使人民和公民社会的基本权利和自由得到国家的承认和尊重。《基本法》中不少条文——尤其是《基本法》第3章——便是关于人权保障的。香港在殖民地时代的人权保障主要建基于从英国移植过来的法治、司法独立传统和英伦普通法传统的案例法中对个人基本权利和自由(如人身自由以至财产权)的不成文(即并非以成文宪法文件提供的)保障,直至1991年,这种不成文保障的制度才改为成文保障。1991年6月,香港立法局通过了政府起草的《香港人权法案条例》12,把自从1976年英国已在国际法的层面引用于香港的《公民权利和政治权利国际公约》,引入成为香港本地的立法,由香港法院执行其中的人权标准。

  《人权法案》的制定,把香港带进违宪审查(即法院可审查立法的合宪性)的时代,香港法院开始在这方面发展香港的释宪理论和方法。例如在1991年9月的《冼有明案》13中,香港上诉法院首次把在外国人权法通用的「比例」原则(proportionality test)(或译为「相称」原则)引进香港:如果有关法例限制了某项(在性质上属可被限制的)宪法性权利,法院则要考虑此限制是否能被合理地证成(justified)。在这方面,法院须考虑此限制背后的目的是否正当,有关法例用以达致此目的之手段是否与此目的有合理的联系、对有关权利作出的限制是否必须、是否已尽量减轻、和是否与上述目的相称。

  1997年《基本法》生效后,香港的人权保障制度不单以《香港人权法案条例》为基础,更直接建基于《基本法》。从1999年底到2002年,香港特别行政区法院在一系列案例中阐明了回归后香港的新法律秩序的权利保障体系的架构,并予以巩固。首先是1999年12月终审法院在《香港特别行政区诉吴恭劭及利建润》14﹙即所谓「国旗案」﹚案的判决。案中两被名告人在一次示威中使用了自制的、经有意损毁和涂污的中华人民共和国国旗和香港特别行政区区旗,结果被控触犯临时立法会在回归时制定的《国旗及国徽条例》15和《区旗及区徽条例》16中关于禁止侮辱国旗和区旗的规定17。被告人的抗辩理由是,这些规定违反了《基本法》、《公民权利和政治权利国际公约》﹙此《公约》根据《基本法》第39条在香港实施﹚和《香港人权法案条例》所保障的言论和表达自由原则,因而是违宪和无效的。终审法院在判词中指出,侮辱国旗的行为是在语言文字以外的表达意见的行为,故人权法中言论和表达自由原则是适用的,问题是案中被质疑的法规对表达自由的限制是否有其需要及符合「比例原则」。终审法院认为,为了保护国旗和区旗的重大象征意义而对表达自由作出某些限制,是「公共秩序」所需要的,而案中被质疑的法规对表达自由的限制并不过份——人民虽然不被允许以侮辱国旗和区旗的方式来表达其意见,但他们仍可透过其他方式表达类似的意见;因此,这样的对表达自由的限制是与其背后的正当目的相称的,没有违反比例原则。

  另一宗有重大政治和社会意义的案件,是终审法院在2000年12月22日在《律政司司长诉陈华及谢群生》18案的判决。案中两名原告人是居于香港新界的村民,他们提出了司法审查申请,指他们所住的两个乡村关于选举村代表的安排,以他们是「非原居民」为理由排除他们的选举权和被选举权,是违反人权法和无效的。本案有广泛的宪制性意义,因香港新界的约六百个乡村中大多有类似本案的两条村的选举安排。根据香港法律19,新界居民有「原居民」和「非原居民」之分,原居民是指在1898年新界被租借给英国时已存在的乡村的居民经父系传下来的后代。《基本法》特别保障了这些原居民的权益20。终审法院指出,随着社会和人口结构的转变,新界乡村居民中的非原居民的数目已大大增加。终审法院裁定,案中被质疑的村代表选举安排是违法的,以原告人为非原居民为理由排除其选举权或被选举权,违反了《公民权利和政治权利国际公约》第25条的规定。

  2001年高等法院判决的《平等机会委员会诉教育署署长》21一案也是值得注意的。案中被质疑为违宪的是香港政府教育署长期以来为完成小学学业的学生分配中学学位时采用的一项政策。关于全香港学生的成绩的统计显示,在小学毕业时,女生的平均成绩比同龄的男生为佳。为了平衡中学(尤其是「名校」)里男生和女生的比例,教育署在处理男、女生的成绩时根据其性别作出一些调整,结果是令相同成绩的男生和女生当中,男生入读心怡的中学的机会较女生高。平等机会委员会(本身是政府成立的机构)应一些女生家长要求入禀法院,控诉教育署这项行政措施违宪和违法。结果法院裁定,这个措施的确有违男女平等和禁止性别歧视的原则,应予废止。

  以上三案所呈现的是由《基本法》第39条、《公民权利和政治权利国际公约》及《香港人权法案条例》所构成的权利保障体系,而2002年终审法院在《Bahadur诉入境事务处处长》22的判决则显示,即使某项权利并非载于此《公约》或《人权法案》,只要它是《基本法》明文规定的权利,便会获得法院同样积极的保障。Bahadur案所涉及的是香港居民(尤其是非永久性居民)的「旅行和出入境的自由」23。此外,2001年7月,终审法院在《入境事务处处长诉庄丰源》24的判决,是回归以来除《吴嘉玲案》外最重要的关于香港法院解释《基本法》的方法的判例,终审法院认为香港法院可沿用普通法的法律解释方法,无须揣测人大常委会会如何解释,除非人大常委会已对《基本法》有关条文正式作出解释,则香港法院必须遵从。《庄丰源案》裁定在香港特别行政区出生的中国公民,即使其父母当时并非在港合法定居,仍属香港永久性居民,享有居港权。该案判决后,内地孕妇来港产子大幅增加,到了2007年,特区政府和内地政府采取了行政措施予以限制。

  

  四、 2003-2004年:第23条的震荡

  

  2002年9月,刚成立不久的(由董建华连任行政长官的)第二届特区政府推出《实施基本法第23条谘询文件》,香港特别行政区的法制史、政治史和社会史进入重大转折时期。其实自从1997年《基本法》生效以来,第23条何时与如何实施,已是一个举世瞩目和政治敏感的议题。第23条规定,「香港特别行政区应自行立法禁止」若干危害国家安全的犯罪行为,包括叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆、窃取国家机密等。在中国内地,关于这些「危害国家安全罪」(1997年前称为「反革命罪」)的刑法向来十分严厉,故港人的忧虑是第23条的实施会造成香港的人权和自由的大倒退。

  《谘询文件》在社会上引起广泛的讨论和批评,政府在谘询期届满后,对《谘询文件》中的建议作出了调整(基本上是作出从宽的修订或「让步」),并在2003年2月向立法会提交《国家安全(立法条文)条例草案》(国安条例)。这部草案是一部「蓝纸草案」,即是说它正式启动了立法程序;政府拒绝了不少法律界、政界和社会人士的要求——即在启动立法程序之前先公布一份「白纸草案」(即还未提交立法会的法律草案),就草案中的具体条文谘询公众意见。2003年春天,「沙士」在香港爆发,整个社会忙于抗疫,国安条例在立法会的进程并未受到市民的关注。

  到了6月,瘟疫已过,关于国安条例的争议进入高峰,「民主派」的政党、政界人士和法律界人士(包括「第23条关注组」)强烈反对条例草案中一些被指为过于严厉、压迫人权的条文,在传媒广泛报道和社会中反对国安条例的公民社会力量积极动员的情况下,香港在回归6周年的纪念日——2003年7月1日——爆发了估计有五十万以上市民参与的大游行,这应算是回归10年来香港最重要的历史性事件25。七一大游行可理解为港人对1997年后香港的经济每况愈下和对董建华政府的管治无方的积怨的大爆发,但毫无疑问,《基本法》第23条立法事件是关键性的导火线和催化剂。

  七一大游行后,政府对国安条例的内容作出了「三大让步」,但仍坚持原定的立法时间表,即要在7月中通过这条例。反对者不接受这个「让步」,坚持要在7月9日——立法会将最后辩论国安条例草案的日子——发动群众包围立法会。7月6日晚,自由党主席兼行政会议成员田北俊先生宣布自由党不支持政府在未来几天内仓促立法的做法、并退出行政会议。这意味着政府在立法会将掌握不到过半数票以通过立法。董建华先生立刻宣布搁置立法。

  平心而论,国安条例草案的内容大部分是合情合理的,它没有把中国内地的各种「危害国家安全罪」引进香港,而是在参照国际人权标准和外国的有关法律的基础上,为香港特别行政区「度身订造」一套国家安全法,并且对原来港英殖民时代的(并在1997后仍然存在的、相当严厉的)有关法律作出从宽的修订(例如收窄原有的「煽动叛乱罪」的范围)。另一方面,国安条例草案的某些条文确实有极大争议性及令人担心内地的国安标准是否会伸延到香港,因为根据草案的规定,如有香港的社团从属于中国内地的社团,而后者在内地因危害国家安全而被取缔,则这个香港的社团也可能被香港当局取缔(此条文从草案中的剔除是上述「三大让步」的其中之一)26。

  七一大游行后,「民主派」的势力大增,他们成功组织了多次有数以万计市民参与的集会游行,要求在2007年(第三届特首选举年)和2008年(第四届立法会选举年)「双普选」的呼声不绝于耳。「双普选」的诉求的法理依据是《基本法》本身的一些条文,因为它一方面确立了香港特别行政区根据其「实际情况」「循序渐进」地发展民主,「最终」达至行政长官和立法会全部议员的普选;它另一方面又表明,2007年以后特首和立法会的选举办法可以修改至不同于2007年以前。面对特区政局「失控」以至「民主派」通过双普选「夺权」的威胁,中央政府终于在2004年4月通过人大常委会第二次解释《基本法》和对选举问题作出相关决定27,遏止了这场民主运动28。中央这次行动的法理依据是,香港特别行政区的高度自治权不包括改变现行政治体制和选举制度的权力,关于香港政治体制的改革的主导权属于中央,中央有权全程(包括在启动政改时、而非只在最后的「批准」或「备案」阶段)参与。这个理解与香港「民主派」和一些法律界人士对「自治」和《基本法》的理解有所不同,他们对第二次释法再次猛烈抨击。

  

  五、 2005-2007年:司法权的积极行使

  

  第二次释法后一年,香港「民主派」和一些法律界人士与中央再度交锋,并导致人大常委会的第三次释法。事缘董建华先生于2005年春突然辞职,关于其继任人的任期问题引起争议。香港一些法律界人士指出,《基本法》明确规定特首任期为5年,并无区分因上一任特首任期届满和辞职而选出新特首的情况,这也是香港原有法律的规定29。但特区政府与中央磋商后向立法会提出立法修订建议,把因原特首辞职而再选出的新特首的任期规定为前任特首的剩余任期。「民主派」反对这个修订草案,认为有关任期规定乃基于政治考虑并违反《基本法》,更有个别议员向法院提起司法复核之诉,要求法院宣布该草案违宪。特区政府乃提请人大常委会释法。常委会在4月终于再度释法,确立「剩余任期」之说,理由是负责选举特首的选举委员会的任期也是5年,而且《基本法》预设了在2007年选出第三届的特首30。

  2005-07年作为回归十年法治实践的最后阶段,除了出现第三次释法之外,其主要特征是特区权利保障体系的进一步巩固和法院的角色的进一步强化、司法权的更积极行使。有关的案例不少,最值得留意的有以下三个。

  2005年7月,终审法院在《梁国雄诉香港特别行政区》31案中裁定,《公安条例》中要求主办集会或游行的团体事先通知警方(否则构成刑事罪行)的规定没有违宪。但该条例的其中一个规定是,警方在接到通知后有权以“ordre public”(这个法文词语连同它的英语版本“public order”皆见于《公民权利和政治权利国际公约》第21条(关于集会自由),并照搬到香港的《公安条例》之中)为理由禁止有关集会游行或对它施加限制;终审法院认为,这个规定是违宪和无效的,因为“ordre public”这个概念覆盖的范围太大,而且意思含糊,未能符合法律明确性原则。《公安条例》的另一规定是,警方可以“public order”(公众秩序——意指维持治安,防止暴乱)、公共安全或国家安全为理由,禁止集会游行或对其施加限制;终审法院裁定这个规定没有违宪。但与此同时,终审法院又强调,警方作出的任何关于禁止集会游行或对其施加限制的决定,均可在诉讼中受到司法审查,如法院裁定该决定不符合比例原则,该决定便会被推翻。

  关于《基本法》所明文保障的「通讯秘密」和人权法保障的私隐权方面,自从2005年起,香港法院在两宗案件中开始质疑执法机关采用秘密监察手段(例如偷听和对嫌疑人的言行偷偷录音、录映)以调查案件是否合宪,最终导致高等法院在2006年2月的《梁国雄诉香港特别行政区行政长官》案中32,裁定现行的关于截听电话的法例及关于其他秘密监察行动的行政指令均属违宪,并在香港法制史上首次给予政府六个月的宽限期,以修改法例,而非像以往的违宪审查判例那样,即时宣判违宪的法规为无效。这个创新性的做法,是香港法院积极行使其违宪审查权并颁发司法补救的工作上的重大突破,它在案件上诉到终审法院时得到该法院的肯定33。终审法院也同意给政府和立法机关六个月的时间去修改有关法律,但和下级法院不同的是,终审法院拒绝颁令宣告有关法律在这六个月内仍然有效,它只颁令说对有关法律的违宪宣告不即时生效,而是六个月后(从原讼庭的判决日期起计算)才生效。意思是如果政府在这六个月内倚赖有关法律作出任何行动,行动虽不算违反法院在本案的颁令,但有关的其他法律风险须由政府承担。

  最后,在《梁威廉诉律政司司长》34一案里,一位少年男同性恋者以性别歧视(包括性倾向歧视)、平等权、私隐权受到侵犯为理由,对现行刑法的一些条文提出司法复核、违宪审查之诉。被挑战的主要条文规定,两男士(在双方同意下)发生肛交,如其中一人(或两者)低于21岁,则两人均犯了严重罪行。高等法院上诉庭同意原讼庭的判决,即此规定违宪而无效,因为它对男同性恋者有歧视性:根据香港法律,异性恋者(在双方同意下)发生性行为,只要双方都年满16岁,便不构成犯罪。法院认为,政府在案中未有提供足够的论据,以说明这些法律对异性恋者和男同性恋者的不平等对待是合理的、能够证成的。在本案中,法院动用其违宪审查权推翻的立法,属于社会伦理道德的范畴,判决在社会中引起一些非议。但是,以违宪审查方式保障人权的制度的其中一个重要功能,是防止少数人的基本权利受到代表大多数人的立法机关的立法的侵犯;从这个角度看,《梁威廉案》是有积极意义的。

  

  六、 结论

  

  「一国两制」是中华人民共和国史无前例的新事物,也是香港在英国殖民统治终结后的新时代、大时代。所谓「实践是检验真理的唯一标准」,经过过去十年的实践,邓小平等上一代中国领导人设计的「一国两制」、「港人治港」的构想是否行得通,有目共睹。我认为总体来说,这十年的实践是成功的,而所有曾为此事业作出过贡献的人士,不分党派、不分左中右,都值得引以为荣。邓小平先生在1984年说:「要相信香港的中国人能治理好香港。… 凡是中华儿女,不管穿什么服装,不管是什么立场,起码都有中华民族的自豪感。香港人也是有这种民族自豪感的。香港人是能治理好香港的,要有这个自信心。」35这十年来,我们便是凭着这样的自豪感和自信心,面对挑战、克服困难、共同建设这个我们心爱的城市、这个幼嫩的特别行政区的。

  从法治和宪政实践的角度看,我认为这十年经验可作以下四点总结。首先,香港特别行政区在「一国两制」的框架下和《基本法》的基础上的自治、法治、人权和自由都得到相当成功的实现。不单是港人本身、即使是国际上也普遍承认,北京的中央政府十分尊重香港特别行政区的高度自治权,没有干预特区政府的决策或施政。香港的行政执法、独立司法和廉政制度健全,回归前原有的法治传统继续发挥其活力。正如中英《联合声明》所承诺,回归后港人的生活方式不变,香港的人权和自由水平绝对没有像一些人在1997年前担心的在回归后经历倒退。

  第二,全国人大常委会三度解释《基本法》和《基本法》第23条立法事件确实是回归以来在法制领域以至整个社会引起争议和震荡的最重要事件。上文已叙述了这些事件的来龙去脉,从中可以看到,人大释法是香港特别行政区法律秩序本身的一部分,三次释法背后都有其理据,并非中央权力机关任意行使其权力或破坏香港的法治或自治。香港法院在一般案件的诉讼过程中适用和解释《基本法》和其他香港法律的权力并没有受到干扰、剥夺或减损。至于第23条立法,其用意并非削减港人原有的人权和自由,这次立法之所以引起这么大的恐慌和社会动荡,主要应归咎于特区政府当时处理手法的失当——例如没有以白纸草案先作谘询、坚持仓促完成立法程序、与社会大众沟通不足等。

  第三,香港特别行政区法院在十年来充分发挥了它作为香港的法治、宪政、人权和自由的监护者的角色,其重要性、积极性和活跃程度与回归前相比,有增无减。我在十年前曾写道36:「在九七过渡后,香港法院在香港法制以至政制中的功能将有增无减,… 1997年后的香港法院有宽阔的空间去发展香港的法律… 。香港法院所面临的挑战是如何采取一种中庸之道,一方面勇于坚持它们的独立司法权和敢于发挥它们法定的管辖权,藉以维护法治和权利保障等原则;另一方面,不采取过高的姿态,以避免法院的角色过于政治化」。从香港法院过去十年的重要判例(包括本文没有机会介绍的判例)37来看,法院的确成功地掌握了此中庸之道,在面对中央权力机关时,不卑不亢,在处理香港内部人权与社会整体利益的平衡时,既不过于激进也不过于保守,恰到好处。

  第四,回归十年以后,香港和中国内地两地法制的联系仍相当松散,虽然《基本法》为两地的司法互助提供了基础,但香港和内地的司法互助的密切程度仍低于香港与一些外国的司法互助水平,主要由于两地法制的差距比香港与一些其他国家法制上的差距更大。举例来说,至今为止,香港和内地之间还未有关于刑事逃犯引渡或移交的协议。至于在民商事案件中两地法院的判决的相互承认和执行方面,两地在2006年达成一个适用范围相当有限的协议,准备在2007年立法实施。此外,2006年10月全国人大常委会通过决定,为新建的香港深圳西部通道在深圳方口岸实施「一地两检」(即香港的出入境和海关部门官员可在深圳境内的边境地带按香港法律行使职权)提供法律依据,据此香港立法会在2007年4月通过了有关立法38,这可视为两地法制衔接面的创新之举。可以期待,两地法制之间的合作在未来将进一步增加。

  香港是中华人民共和国的一个窗口,在回归以前,这个窗口作用在经济上尤其重要。回归以后,香港的法律和政治制度成为了中国的法律和政治制度的一部分,香港的法治、宪政、人权和自由如何实践、何去何从,不单是对港人的考验,更是对中国及其政权的考验。但愿国人能从「一国两制」下香港的法治实践中吸取法治和宪政的资源,但愿我国的法治和宪政事业蒸蒸日上,走向更美好的明天!

  

  1 《信报》,2007年4月27日,页12,「港人信任中央程度创新高」; 《明报》,2007年4月27日,页A12,「信任中央度 飙升至新高」。

  2 《基本法》第12条。

  3 《基本法》附件二也提到这个决定。

  4 Ng Ka Ling v Director of Immigration [1999] 1 HKLRD 315。本文提到的香港法院判例均见于http://legalref.judiciary.gov.hk。

  5 Chan Kam Nga v Director of Immigration [1999] 1 HKLRD 304。

  6 HKSAR v Ma Wai Kwan [1997] HKLRD 761。

  7 [1999] 1 HKLRD 577-8﹙英文版﹚,579-580﹙中文版)。

  8 其中包括即时享有居留权的六十九万人﹙所谓「第一代」人士﹚,而当「第一代」人士移居香港及住满七年后,其现有子女﹙所谓「第二代」人士﹚九十八万人亦将有资格来港。

  9 参见《中华人民共和国香港特别行政区基本法及相关文件》(香港:三联书店,2007年),页82。

  10 参见佳日思等(编):《居港权引发的宪法争议》(香港:香港大学出版社,2000年)。

  11 Lau Kong Yung v Director of Immigration [1999] 3 HKLRD 778。

  12 《香港法例》第383章﹙以下简称《人权法案》﹚。本文提到的香港法例均见于http://www.doj.gov.hk/chi/laws。

  13 R v Sin Yau-ming [1992] 1 HKCLR 127。在本案里,法院裁定《危险药品条例》中若干有利于控方的证据法上的推定条款﹙例如如果被告人藏有0.5克以上的危险药品,则推定其藏有该药品的目的乃是作贩毒用途,除非被告人能予以反证﹚是违反《人权法案》中的无罪推定条款的,因而是无效的。

  14 HKSAR v Ng Kung Siu﹙1999﹚2 HKCFAR 442﹙英文判词﹚及469﹙中文判词﹚。

  15 1997年第116号条例。

  16 1997年第117号条例。

  17 见《国旗及国徽条例》第7条、《区旗及区徽条例》第7条。

  18 Secretary for Justice v Chan Wah (2000) 3 HKCFAR 459。

  19 参见《地租﹙评估及征收﹚条例》﹙《香港法例》第515章)。

  20 例如第122条给予他们的农村土地地租上的优惠,第40条更规定「“新界”原居民的合法传统权益受香港特别行政区的保护。」

  21 Equal Opportunities Commission v Director of Education [2001] 2 HKLRD 690。

  22 Bahadur v Director of Immigration (2002) 5 HKCFAR 480。

  23 参见《基本法》第31条。

  24 Director of Immigration v Chong Fung Yuen [2001] 2 HKLRD 533。

  25 参见陈韬文(编):《七一解读》(香港:明报出版社,2004年)。

  26 参见Fu Hualing et al. (eds), National Security and Fundamental Freedoms: Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny (Hong Kong: Hong Kong University Press, 2005)。

  27 参见《中华人民共和国香港特别行政区基本法及相关文件》(同注9),页95-106。

  28 参见明报编辑部(编):《爱国论争》(香港:明报出版社,2004年)。

  29 见《行政长官选举条例》。

  30 参见《中华人民共和国香港特别行政区基本法及相关文件》(同注9),页107-114。

  31 Leung Kwok Hung v HKSAR (2005) 8 HKCFAR 229。

  32 Leung Kwok Hung v Chief Executive of the HKSAR (HCAL 107/2005; 2006年2月9日)。

  33 Koo Sze Yiu v Chief Executive of the HKSAR [2006] 3 HKLRD 455(Koo 和Leung 乃同一件案件的不同名称,Koo 和Leung 均为此案的原告)。

  34 Leung v Secretary for Justice [2006] 4 HKLRD 211(CACV 317/2005)。

  35 《邓小平论「一国两制」》(香港:三联书店,2004年),页13。

  36 「九七回归的法学反思」,《二十一世纪》总第41期,1997年6月,页138,149-50。

  37 参见拙作Albert H.Y. Chen, “Constitutional Adjudication in Post-1997 Hong Kong” (2006) 15 Pacific Rim Law and Policy Journal 627-682。

  38 《深圳湾口岸港方口岸区条例》。

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