中华好学者网站版权所有  京ICP备16061768号

站长邮箱:lawgame@263.net 执行编辑:zfm_1234@163.com

热文榜单

柯华庆:什么是真正的学术自由?
彭凯平:中国的发展和进步需要真正的社会科学
郭于华:学术研究不是打仗,不需要什么领军人物

夏勇:关于量刑根据的反思

分类:
好学者集
来源:
2018/08/24 22:49
浏览量
评论:

   一、量刑根据的实然观察

   

   “刑罚的根据亦即证明刑罚的正当性的理由(the Justification of Punishment)何在,构成刑罚理论的拱心石,对它的解答,不但决定着对与刑法有关的所有问题的回答,而且决定着整个刑事实践活动的运行。然而,刑罚的根据又是从未且至今仍未形成一致认识的一个问题。就此,不同的哲学家、政治学家与法学家们作出了形形色色的解答,形成了众说纷纭的学说,最终导致了报应论(Retribution)与功利论(Utility)的世代对垒。”[1]无疑,作为刑事司法实践活动之一的量刑,也被刑罚的根据所决定,量刑的根据就是刑罚的根据,围绕刑罚根据形成的长期对垒,也表现在量刑实践中。正如日本著名刑法学家牧野英一教授所指出的:“报复主义,量犯罪轻重,一依于实害之大小。……即本于斯旨也,是为事实主义。而现代思潮则不然,刑罚之轻重,不以事实大小为衡,而一系于犯人之恶性(犯罪性)。……新刑法之旨,即在于兹,是为人格主义。”[2]这段言论发表于1908年,正值牧野教授积极参与修订的日本1907年刑法典刚刚出台之际,当年的“新刑法”即为迄今已经实行了100多年的现行日本刑法典。日本新旧刑法典都没有关于量刑根据的专门条文,但根据上述理论解说,量刑根据在悄然间发生了重大变化。无论这是否能够代表过去和现在日本学界的主流观点,也不论用“报复”的表述是否妥当,都表明当年报应论与功利论在量刑中水火不容的对立关系。“但是,现在的通说是相对的报应刑论,这就决定了量刑一方面要与犯罪人的责任相适应,另一方面又要考虑一般预防与特别预防的需要。”[3]因此,报应论与功利论虽然经历了漫长的对垒,却在当今的量刑实践中达成了共存。

   《德国刑法典》第46条(量刑的基本原则)规定,“一、犯罪人的责任是量刑的基础,且应考虑刑罚对犯罪人将来社会生活产生的影响。二、法院在量刑时,应权衡对犯罪人有利和不利的情况。特别应注意下列事项:犯罪人的犯罪动机和目的,行为所表露的思想和行为时的意图,违反职责的程度,行为方式和犯罪结果,犯罪人的履历、人身和经济情况,及犯罪后的态度,尤其是为了补救损害所作的努力。……”第46条a(犯罪人——被害人和解、损害赔偿)还规定,如果行为人“努力与被害人达成和解”,或者“被害人的补偿要求全部或大部得到实现的”,可以减轻或者免除其刑罚。[4]可见,量刑的因素一分为二:犯罪事实方面的因素和犯罪人方面的因素。前者的根据是对已然犯罪的报应,后者的根据则是预防的功利需要,也考虑到行刑的可行性。

   类似的规定不在少数。《法国刑法典》第132—24条规定:“法院在法理规定的限度内,依据犯罪情节及罪犯之人格,宣告刑罚并规定刑罚制度;法院宣告罚金刑时,考虑犯罪人收入与负担,决定罚金之数额。”[5]《瑞士刑法典》总则第3章第2节第63条规定:“法官根据行为人的罪责量刑;量刑时要考虑到被告人的犯罪动机、履历和个人关系。”[6]《荷兰刑法典》总则第2章第9a条规定:“考虑到犯罪不太严重、罪犯的品德、犯罪的情节及犯罪后的表现,如果认为适当的话,法官可以决定对罪犯免除处罚或不采取任何措施。”[7]《韩国刑法典》总则第3章第50条“刑罚的轻重”规定:“依犯罪性质与犯罪情节判定刑法的轻重。”第51条“量刑条件”规定:“量刑应参酌下列事项:1)犯人的年龄、性格品行、知能和环境。2)与被害人的关系。3)犯罪的动机、手段与结果。4)犯罪后的情况。”[8]《匈牙利刑法典》总则第5章第83条“刑罚适用的原则”规定:“应当在法理规定的范围内适用刑罚,刑罚的适用应当充分考虑刑罚的目的(第37条),也应当与犯罪行为的社会危害性和行为的人身危险性相适应、与责任的程度相适应、与其他加重或者减轻量刑情节相适应。”这里提到的第37条“刑罚的目的”规定:“刑罚是本法典针对犯罪行为所规定的合法的损害。刑罚的目的是预防——为了保护社会——犯罪人和其他人实施犯罪行为。”[9]

   1974年《日本改正刑法草案》也打算把量刑的双重根据推向前台,该草案总则第6章“刑罚的适用”第48条规定的“一般基准”为:“刑罚应当根据犯罪人的责任量定。适用刑罚时,应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境,犯罪的动机、方法、结果与社会影响,犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节,并应当以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。”[10]

   《俄罗斯刑法典》总则第10章“刑罚裁量”第60条“刑罚裁量的一般原则”第3项规定:“在裁量刑罚时应考虑犯罪的性质和社会危害性的程度及犯罪人的个人情况,其中包括减轻刑罚的情节和加重刑罚的情节以及所判处的刑罚对改造罪犯和其家庭生活的影响。”不过,该法典第43条第2项规定:“刑罚的目的在于恢复社会公正以及改造罪犯并预防实施新的犯罪。”值得注意的是,“1960年《苏俄刑法典》第20条也规定了刑罚的三个目的,即惩治、改造和预防犯罪,而本法典把惩治目的换成恢复公正,有学者对这种做法持异议态度,认为刑罚通过惩罚犯罪人能够达到预防犯罪的目的,至于恢复公正,主要靠民事制裁来实现,仅仅依靠刑罚手段是办不到的。”[11]其实,承认“犯罪的性质和社会危害性的程度”是量刑因素,就等于承认了报应。“无疑,任何痛苦在同时意义上都可以被说成是‘惩罚’。但是,即使按这种不严谨的用法,‘惩罚’也暗含着对过去的冒犯行为的某种报应……”。[12]犯罪性质和社会危害性及其程度,都属于过去的犯罪事实问题,针对它的刑罚当然就是“惩罚”——报应。

   我国《刑法》总则第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”即罪刑相适应原则;第61条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”这两条规定保持了一致,都不包含犯罪人因素。但是,我国刑法理论关于量刑的解说,都承认“刑罚裁量情节足以说明行为人的人身危险性和犯罪的社会危害程度”,“无论是法定情节还是酌定情节,它们都从不同侧面反映了行为人的人身危险性和犯罪的社会危害程度”。而在酌定情节中,就有“行为人犯罪前的一贯表现”这样不属于犯罪事实的情况。[13]在量刑实践中,犯罪人因素不可缺少。[14]其实,我国刑法规定的罪责刑相适应原则中的“责”,就包含了与“罪”(犯罪事实)相并列的犯罪人因素,这正是上述理论解读的根据。

   总之,犯罪事实与犯罪人两方面因素都影响量刑,前者体现刑罚的报应根据,后者体现刑罚的预防根据,已经成为各国刑罚理论与量刑实践中普遍的定势。我国正在进行的量刑规范化改革也是遵循了这样的思路。

   

   二、现有量刑根据的弊端

   

   刑法理论和刑事立法完全可以把犯罪事实因素和犯罪人因素都作为量刑的根据,仅此很难看出有什么不妥。而且,我们还被提供了一种顺序,即量刑先考虑犯罪事实因素,再考虑犯罪人因素,似乎达到了两者兼顾又不冲突的境界。然而,量刑实践远没有那么理想。

   2008年12月14日,四川人孙伟铭无证醉酒驾车,造成四死一重伤的惨案,法院一审认定孙伟铭的行为已构成以危险方法危害公共安全罪,且情节特别恶劣、后果特别严重,故依法判处其死刑,剥夺政治权利终身。孙伟铭不服一审判决提出上诉,2009年9月8日上午,省高院作出二审判决,改判无期徒刑,剥夺政治权利终身。孙伟铭因是国内首位因无证醉酒驾车肇事而获最高刑罚者,引起广泛关注。该案的事实清楚、证据确凿,包括被告人及其律师在内,谁都不会否认其严重性。问题是,既然我国刑罚理论和量刑实践都认可犯罪事实与犯罪人均为量刑之因素,那么仅仅根据犯罪事实非常严重就处以被告人重刑便不会得到认同。孙伟铭及其辩护律师在二审控辩中理所当然地提出或者表现出了一系列“犯罪人”因素:(1)真诚悔罪——“我犯了一个极为严重的错误,触犯了刑法,造成了不可弥补的惨重后果。这都是我长期漠视交通法规、过度自信埋下的祸因所致。……请你们接受我最深切的忏悔。请你们和关心本案的公众用几十年的时间来见证我兑现承诺。只要我还活着,赎罪的行动就不会中止。”(2)良好履历——“他是一个积极上进、工作出色,有爱心和同情心的青年人,资助过贫困人士,并积极参加了抗震救灾。”(3)事后补救——被告人“在事故发生后及时要求找医生,在一审后进行了积极赔偿”,孙家积极筹集款项,三家受害家属获赔60万并出具了谅解书,等等。二审法院正是在听取了这些有助于从轻处理的犯罪人因素后,才最终将死刑改判为无期徒刑。[15]

   该案的量刑似乎实现了犯罪事实因素与犯罪人因素的统一,报应与预防握手言欢。其实不然,“据悉,孙伟铭之父孙林在听闻二审宣判后,第一反应是——不公平,应该判有期徒刑”[16]。法庭之外,互联网上的论战并没有因为终审判决而平息,反而更盛。各执犯罪事实因素与犯罪人因素之一端者继续激辩,强调报应者认为判决不足以告慰亡灵,强调预防者认为被告人是有救之人,法院何不判得再轻点。前不久,我们又在药家鑫和李昌奎两个死刑案件中看到了这样的争执,令既要考虑犯罪事实的社会危害性程度又要考虑罪犯的人身危险性大小的法官左右为难,处境尴尬。对此,我们必须看到其中的深层原因——量刑活动同时考虑犯罪事实因素与犯罪人因素的悖论所在。

   如果一个案件的犯罪事实危害很严重并且犯罪人具有明显的较大人身危险性,法院判处较重的刑罚,或者犯罪事实的社会危害性明显相对较轻且犯罪人的危险性较小,法院判处较轻的刑罚,则报应与预防之间显示出一致性。如果一个案件的犯罪事实危害很严重但犯罪人的人身危险性较小,或者犯罪事实相对较轻但犯罪人的人身危险性较大,法院在量刑时如何既体现报应也体现预防呢?从目前的做法来看,是通过考虑一系列体现社会危害性和人身危险性的因素或者情节来实现的。具体而言,是把案件中的各种体现社会危害性程度与人身危险性大小的正负因素进行综合,最终得出被认为是正确的量刑结论。然而,这么做真的就兼顾了报应与预防的双重刑罚根据吗?回答是否定的。

   必须把报应和预防这两方面的量刑根据与分别体现这两方面根据的(犯罪事实的)社会危害性因素和(犯罪人的)人身危险性区别开来。这种区分显而易见,无需解释。需要指出的是,由于这种区别,在量刑中可以被一并考虑的社会危害性因素和人身危险性因素并不等于报应与预防的恰当实现。

   第一,人身危险性因素的考虑缺乏科学合理的前提。通过社会危害性因素与人身危险性因素两方面的正负加减得出量刑结论的做法,其前提是对两方面中的每一个因素作出对量刑轻重影响力的评估,即一个因素是重刑因素还是轻刑因素,是从轻、减轻、免除还是从重、加重刑罚的因素。从各国刑法来看,主要是对影响量刑的社会危害性因素作出了具体规定,没有或者很少对影响量刑的人身危险性因素作出具体规定。在这样的情况下,以概略而抽象的人身危险性因素加入量刑而得出的最终轻重结论,就是不可靠的,完全有可能导致该因素被过分考虑或者考虑不足,从而不能保证报应与预防得到恰当的体现。孙伟铭案中,社会危害性严重到可以考虑死刑,而他的悔罪表现和良好履历究竟能够把他从罪该处死拉回到何种程度的刑罚呢?是死刑缓期两年执行?还是无期徒刑?抑或有期徒刑?其中任何一种答案的理由何在呢?这是量刑考虑人身危险性因素的做法普遍没有解决的问题。上个世纪,法国的安塞尔先生试图把实证学派提出的较为模糊抽象的“人身危险性”概念向前推进,提出对罪犯的人格调查,作为确定人身危险性的依据,以便在量刑中操作。这种主张甚至得到了欧美国家量.刑实践在一定程度上的采纳,至少已经用于青少年犯罪。[17]但是,以人格调查为基础的量刑活动并没有普遍开展,今天这个世界上的刑事法官们主要还是在凭自己的直觉评判人身危险性,靠自己的认识确定人身危险性因素的范围及其对量刑的影响力大小,从而使得量刑的双重根据并没有能够在同一案件的量刑结论中得到恰当实现。

   第二,将两种因素一并考虑会导致削弱两种量刑根据。在孙伟铭案中,一审判决被告人死刑,如果这是孙伟铭严重犯罪应得的惩罚,那么二审改判无期徒刑就不足以惩罚被告人。同样,如果二审改判无期徒刑与孙伟铭的人身危险性相适应,那么一审作出的死刑判决就没有恰当考虑人身危险性。可见,量刑要充分地体现报应,则预防就要受委屈;要全面地体现预防,则报应就要打折扣。因此,对于一个案件,如果死刑对于报应是恰当的,那么无期徒刑就是不恰当的;如果无期徒刑对于报应是恰当的,有期徒刑就是不恰当的。同一种报应标准之下,只能有一个量刑结论是恰当的,一旦加入了预防的考虑而改变了应有的报应预期,则得出的量刑结论就不可能具有报应上的恰当性了。相反,要坚守恰当的报应,则难免牺牲预防的考虑。可以认为,至少在社会危害性因素与人身危险性因素之间呈现出轻重反比关系时,量刑的报应与预防两种根据便呈现水火不容之势,从而陷入需要兼顾却难以兼顾的境地。因此,即便人身危险性可以测量,也难以在量刑中达到同时满足报应与预防的双重根据。

   第三,要求法官在量刑时考虑双重根据让各方勉为其难。姑且不论人身危险性的指标多么难以细化,就说同时要把两个相反的价值取向揉在一起,便无异于要求法官让水火共存。从程序来看,如果控辩双方不出示证明犯罪事实社会危害性与犯罪人的人身危险性的证据并进行质证,法官很难自行把握。为此,我国法院正在进行量刑规范化改革,实体方面是把各种量刑情节细化,程序方面是增加量刑辩论的专门庭审环节。这一改革要求控辩双方做好提供犯罪事实与犯罪人两方面的情况,作为量刑裁判实现报应与预防的基础。法官的量刑工作延伸到控辩双方,就是要调查和搜集各种体现社会危害性程度和人身危险性大小的材料。就体现社会危害性程度的材料而言,控辩双方可与构成犯罪的事实一并调查和搜集,而就体现人身危险性大小的材料而言,控辩双方的调查和搜集工作多要额外进行。一方面,由于这种工作涉及到犯罪人的历史,使得工作量及其难度很大,否则不足以正确评估犯罪人的人身危险性大小。另一方面,由于这种工作也涉及到犯罪人的将来——真正的悔罪不是现在说得多么好,不仅仅在于赔了多少钱,更多地要看今后的实际表现,否则也不足以评估犯罪人的人身危险性大小。因此,如果没有一套合理可行的评价犯罪人人身危险性的指标体系,相关的调查和搜集工作就像大海捞针漫无边际或者白花精力徒费功夫。当难以做到的事情被要求非做不可时,似是而非的随意性必然产生,真正需要做的事情会被忽略,清楚的事情会被混淆。不切实际的量刑要求,不可能产生科学的结论,也不能真正达到良好的预期。

   

   三、应然量刑根据的提出

   

   报应与预防体现着两种刑罚价值的对立,从根本上不能调和,在量刑中难以共存。这就要求我们反思,作出非此即彼的选择。前面提到的安塞尔已经敏锐地意识到了这种选择的必要性,只不过他的选择是预防。安塞尔作为新社会防卫论的代表人物,从寻求与不同种类的罪犯作斗争的新方法的角度出发,提出借鉴英美法系先定罪后量刑的做法,在量刑阶段,就是要对已被认定为罪犯的被告人依据其人格适用刑罚,而人格调查首先就在定罪与量刑之间进行,也在行刑时继续进行。[18]

   以预防犯罪的社会防卫作为量刑的根据,有悖于刑罚的本质。在中外刑法学界,刑罚的本质论往往成了刑罚根据论的代名词,自然就有了报应论与功利论之区分。但笔者同意这样的认识——刑罚的本质是痛苦,是恶害,是一种严厉性。这才是刑罚自身的根本属性。事物的本质,就是该事物之所以成为该事物而得以与其他事物相区别的内在规定性。尽管报应论者对刑罚的痛苦或者恶害本质有更为明确的表述,如黑格尔,但并非报应论者所专有,也是功利论者计算的基础,如边沁的苦乐权衡。[19]然而,功利论是借刑罚实现惩罚之外的犯罪预防目的,这个目的就不可能是刑罚自身内在的本质,达到这个目的并不意味着刑罚本质的实现。实现刑罚本质的任务只能留给报应。

   量刑的任务就是要针对特定的犯罪展现和实现刑罚的本质。刑罚的本质必须在量刑中得到体现,包括在量刑的过程和量刑的结果中加以体现。刑罚的本质是痛苦或者恶害,它适用于造成了痛苦和恶害之人,是一种否定之否定的举措,即以毒攻毒、以苦还苦、以恶回恶的报应。如果有任何与报应不一致的因素参与影响量刑,刑罚的本质就难以充分实现,甚至落空。因此,量刑的根据只能是报应,量刑所要考虑的影响轻重的因素只能是体现报应针对性的犯罪事实情节,这是由刑罚的本质决定的。

   断言量刑的根据只能是报应,并不意味着笔者是绝对的报应论者。因为笔者的立场还包括另一半:把预防从量刑环节转到行刑环节中去。这也涉及到笔者对安塞尔学说的另一方面的评价——他在量刑环节只承认单一刑罚根据的观点以及关于行刑环节继续人格调查的主张,都使我们在这个问题上获得了更为开阔的视野。应当抛弃报应论与功利论长期对垒以至于折中的量刑双重根据定势,不能不在不可调和的两种量刑根据之间作出非彼即彼的选择,只不过安塞尔选择了功利,笔者选择了报应。与安塞尔不同的是,他只承认预防,完全否定报应,笔者虽然选择了报应作为量刑的根据,却不否定预防的重要,把它作为行刑的根据。而与安塞尔一样的是,笔者认为体现预防根据的人身危险性因素,必须依靠人格调查加以确定。人格调查的确是一件不容易的工作,但只要坚持人身危险性因素关系到预防考量,则人格调查再难也必须进行下去。

   笔者的基本思路是:既然在与犯罪作斗争的过程中,报应与功利一个都不能少,而同一个量刑环节要求兼顾报应与功利的双重根据实际上是在做不可能做到之事,那就必须从刑罚整个的运行实现过程来解决这个问题,把不同的价值取向分阶段加以考虑和实现。

   具体说来,根据刑罚本质的要求,量刑阶段唯一的根据只能是报应。认定有罪才能处刑,有什么样的罪行处什么样的刑罚,有多重的罪行处多重的刑罚。一切取决于犯罪事实及其轻重情节。这样量刑的好处是:第一,彰显了刑罚本质,清晰而准确地告知犯罪的法律后果,令人信服地昭示“恶有恶报”的道德正义,加强了刑法规范的明确性和指引性。第二,有助于促使行为人权衡苦乐,自我约束,实现特殊预防,同时,罪与刑的对应性或适应性非常清晰,也有助于儆戒大众,自觉守法,实现一般预防。这是从报应出发得到的功利副产品。第三,法官及控辩双方都省去了在刑事诉讼阶段用于考虑犯罪人人身危险性所花费的人力物力,可以集中精力调查犯罪事实和搜集犯罪证据,提高诉讼效率,及时地让犯罪人感受到刑罚的不可避免性和自己犯罪导致的法律否定程度。第四,只围绕犯罪事实量刑,排除了犯罪人因素的把握及其与犯罪事实因素之间的微妙关系,更便于法官裁量以及控辩双方把握。第五,严格根据罪行量定刑罚,判决结果更加清晰,由于涉及量刑的犯罪事实情节,或者得到明文规定(法定情节),或者受到犯罪性的限制难以扩大(酌定情节),使得判决歧义减少,更容易被各方所接受。

   在刑罚本质实现的基础上,再到行刑阶段考虑犯罪预防及其需要的人身危险性因素,通过这些因素的正负影响力,确定具体的刑罚执行问题,或者不改变而直接执行审判法院的量刑判决,或者在判决的基础上加减刑罚,确定实际执行的期限和方式。也许有人会问,这不是与现有的量刑殊途同归吗?最终犯罪人执行的刑罚还是根据报应与预防两个方面的因素决定的。笔者认为并非如此。先在量刑时明确宣示报应正义再考虑预防需要与量刑时适用双重根据完全不同。后者的宣告刑在取向上往往说不清道不明,人们常常不知道报应与预防分别体现在哪里。例如,一个罪犯被判死刑的根据及其影响因素何在?按照现有的量刑双重根据,既要考虑报应及其犯罪的社会危害性,也要考虑预防及其罪犯的人身危险性。这里存在一个矛盾:如果说社会危害性与人身危险性两种因素相加才足以决定死刑,那么意味着犯罪的社会危害性不一定非要达到最严重的程度才能适用死刑,这与我国刑法明显不符:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”如果社会危害性必须达到且已经达到适用死刑程度,那么人身危害性作为死刑量刑因素就失去了意义。笔者认为,罪犯的人身危害性不是量刑的根据,而是行刑的根据。死缓是死刑的执行制度,理所当然地应当从犯罪预防考虑,依据罪犯的人身危险性的评估作出。这样把量刑根据与行刑根据区分开来,才能为刑事司法提供界限分明的标准,即社会危害性因素用于量刑,人身危险性因素用于行刑,标准有别,各归其所。据此,前面提到的李昌奎案和药家鑫案均属于罪行极其严重,适用死刑不成问题,是否适用死缓则要看罪犯的人身危险性,在笔者看来,至少药家鑫的人身危害性似符合刑法规定的“不是必须立即执行的”标准。

   笔者认为,把预防变成行刑的根据,需要有组织系统的保障。法院可以考虑设立一种与审判法院平行的“行刑法院”,专门负责人身危险性的评估和以此确定审判法院判决书所判刑罚的具体执行。一般说来,行刑法院可以有这样几个层次的工作:第一,根据审判法院的判决书确定是直接执行所判处的刑罚(包括死刑),还是根据一定的人身危险性因素适当增减实际执行的刑罚,对宣告刑加以调节。这种调节应当严格控制,有严格的范围和标准(需要立法规定)。这里考虑的人身危险性因素是在判决前已经表现出来的,而不是未来可能的。履历可属于前者,是否悔罪应属于后者。第二,对较轻犯罪考虑缓刑。这里的较轻,应当是指审判法院判决又经过行刑法院调节后的概念。这里考虑的人身危险性,是指不在监所服刑不至于危害社会。第三,决定罪犯服刑过程中的减刑、假释问题。第四,接受、审查和移送服刑人员提出的申诉等。第五,处理刑满释放,以及其他需要该法院负责的事务。在我国,可以考虑把包括死缓在内的刑法执行问题交给法院的执行庭。

最新快报

对话柯华庆:习近平时代的理论
中国政法大学党规研究中心“党规与国法”学术研讨会会议公告(预通知)
柯华庆:试论多元一导的华家意识形态

相关资讯

暂时没有内容信息显示
请先在网站后台添加数据记录。

网站留言