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徐显明:人权的体系与分类

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来源:
2018/08/24 22:58
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   摘要:人权的体系与分类是人权中的内容要素。人权史上三百年间曾产生过四个影响世界的人权体系。观念上的人权与法典上的人权并不等于现实中的人权,一国人权的实际状况体现于由其宪法宣告的人权向现实转化的机制之中。人权的基本分类是理论上的划分与宣言上的划分两类。通过分类研究,可以发现中国人权体系存在的结构性缺陷。完善中国的人权体系,需在宪法列举人权种类之前先行确立国家对人权的基本态度、对人权予以平等保护的一般原则,同时,按生存权本位对现有人权体系予以重构。

   关键词:人权|人权体系|人权分类

   人权的分类,指的是人权体系在内容上的逻辑构成。研究人权分类的理论意义,在于明确主体在多大范围内可以享有和主张人权。由于分类的问题直接关涉到人权的立法和制度,所以分类实际上依据权利要素。从人权的理论产生至今,对人权的分类大致有理论形态的划分与人权宣言形态的划分两类。理论上的分类,起自于自然法理论的产生,现今以法哲学对其研究为盛。宣言形态的分类,是立法上的分类,不同的人权立法就有不同的分类方式。

   从世界范围内观察人权立法史,偶合而成的四个“89年”分别对应了四个人权体系。第一个是1689年,该年产生了真正意义的英国式的人权体系,即英国“光荣革命”后标志封建制度寿终正寝的《权利法案》,该法共13条,每一条都能体现出胜利者的自豪。用法律宣告王权彻底失败,这在人类历史上还是第一次。由此,昔日在王权束缚下的人们逐步地、一点一滴地获得自由,先是人身的,再是政治的,最后是全面的,这就成了英国设定人权体系的传统。第二个是1789年,该年在血与火的洗礼中诞生了被后世视为样板而不断被模仿、膜拜的法国《人权宣言》,该宣言开创了整个自由时期所有大陆国家共用的人权体系,它以全面性、准确性、概括性和体系化而获得了极高的荣誉。英国人虽然更骄傲地说1215年的自由大宪章首开人权先河,但真正产生世界影响的人权体系还是奠基于法国的《人权宣言》。第三个是1889年,该年产生的“明治宪法”固定了日本明治维新的成果,其中有“臣民的权利和义务”条款,在世界人权史上,这被认为是西方的人权思想在东方开花结果。但值得引起人权史学家深思的是,东方的第一部宪法,人权的主体用“臣民”表达,人权的内容全部被置于“法律范围内”,由此在东方就形成了一种独特的人权观:人权和自由都是在法律范围之内的,法律之外再无人权。这是一种反映东方专制特点的让人权服从君权和法律的“有限人权体系”。在这部带浓重帝国特色的亚洲第一部人权法中,甚至通篇都未敢使用“人权”的概念。第四个是1989年,该年世界范围内的改宪蔚成风潮。亚洲国家首先是韩国,后来有菲律宾、印度尼西亚、新加坡等至该年均大致完成了这种改革。欧洲国家也在借纪念《人权宣言》诞生200周年之机修改人权体系,特别是社会权的保障体系。东欧国家则纷纷改弦易张,废旧宪而制新宪。这一年可称为人权体系在世界范围内的调整年。

   三个世纪过去了,人权的有关理念和思想在世界各国逐步得到比较一致的理解。特别是1948年《世界人权宣言》的产生和联合国人权A公约与B公约的相继开放,加之联合国采取的“人权10年”行动,人权的普遍性原则已为世界各国所公认。在当代的国际关系对话中,人权已成为共同性话题。实行宪法典的国家,其人权内容大致远则本于法国人权宣言,近则摹于世界人权宣言,各国体系有趋同或趋近的倾向,除了文化上的原因所引起的差别外,由宪法宣告的人权内容也越来越表现出一致性。

   自然法理论是最早对人权进行分类的理论,自然法对人权所做的先于国家的人权与基于国家的人权的二分法直接影响了法国人权宣言。所谓先于国家的人权,指的是不依赖国家而成立的人权,这些权利就是卢梭论证的人人生而平等的那些人权。这些人权在进入文字表达和法典中的时候,因其对国家的无关性,而可直接称为使人成其为人的人权。那些基于国家而产生并因国家的存在而成立的凡行使时必与国家发生联系的人权,则因其对应着国家政治(这时候的人已具有“政治动物”的属性,因而对其称谓为公民,即表明他是政治国家内的人),其权利不称人权而称公民权。法国的人权宣言,全称是“人和公民的权利宣言”,所以很清楚,这个宣言所接受的人权划分是自然法思想指导下的划分。

   自然法思想在处理人与国家关系时所论证的重要法理,是人的价值在国家之上。这种判断较君权至上的中世纪是巨大的历史进步。这一理论为未取得国家独立的人民也仍享有人权提供了依据。二次世界大战后纷纷独立的国家,其人民所具有的人权决不是从新国家那儿获得的,而是在新国家出现之前已具有的。本世纪最后获得独立的非洲国家纳米比亚和本年以全民公决而获得国家主权的亚洲国家东帝汶[注解:在世界宪政史上,以公决形式建成的国家被称为“投票箱中产生的共和国”,如1981年开此先例的帕劳共和国。参见吉田丰等编《世界的宪法--人权思想的脚步》,一桥出版社1989年版,第68页。],其人民在组成自己的新国家前也都是人权主体,所不同的只是,他们在自己的国家未建成时,难以行使公民权利,而作为自然人的人权则无论在哪个国家,其行使都不受影响。虽然现代各种新法学观点大量涌现,但自然法理论在人权分类方面的作用仍是其他理论所无法替代的。

   理论上的另一分类方式是中国法哲学研究中对人权进行的划分[注解:见李步云《论人权的三种存在形态》,载《法学研究》1991年第4期。]。这种划分的依据是从道德到法律到事实的三种形态,由此人权可分为应有的人权、法律上的人权和现实中的人权三类。应有的人权指道德意义上的人权,它的范围和内容是最为广泛的。应有的人权往往是法律上的人权的道德根据和理性说明。法律上的人权是指法律规范所肯定和保护的人权,它的内容和范围比应有的人权要小些,这是因为道德上普遍要求的人权在立法时要受到客观条件的限制,其中尤以政治制度、经济制度限制为多,故而道德所要求的人权并非能够全部转化为法律上的人权。现实中的人权是指能够被人意识到并享有和行使的人权,它的范围比法律上的人权又要小些。这是因为客观权利向主观权利转化有三个环节需要联接。主观上认识到这种权利是首要环节,实现人权所必需的全部社会条件是基础环节,人权主体具备行为能力是必要环节。三个环节只要有一个中断,法律上的人权便难以变为现实中的人权。

   人权的形态划分标准是人权的实践标准,三种人权范围的差别说明的是一国人权的实际状况,它们的差别越小,说明一国的人权状况越好。理想的人权追求是把应有的人权--凡在道德上能得到支持的都肯定在立法上,使之转化为法定人权,然后再以完善的制度使法定人权均变为现实,现实的人权才是一个国家真正的人权状况。当三种人权在形态上相等时,该人权制度就是最理想的。倘若立法远不及观念,现实又远不及立法,此时的人权状况就是令人忧虑的。若法定人权均变成现实的人权,而二者同应有人权差距较大,则说明立法应行扩展范围,以使现实也随而向上,不过这种制度状况仍是健康的。

   理论上的第三种分类是人权的历史划分,即把人权的发展演变大致分为两个历史时期,一是自由权本位时期,二是现在仍在注重的生存权本位时期。人身自由和财产自由相汇而成就了自由资本主义,这时期的人权都紧紧围绕着自由权而展开。在人权史上,这一时期的人权被称做自由权本位的人权。但当法律上一个划时代的原则--财产权的行使必须为公众利益服务的原则确立之后,财产权受到限制,所有权就不仅仅是权利,而且还是义务。这时,自由权本位开始让位于生存权本位。这是人权体系内部集中反映人权实质要求的两大内容--自由与平等矛盾运动的结果。

   这两种本位的人权有着诸多不同。其一,自由权本位的人权,处于人权的绝对权时期,而生存权本位的人权,则处于人权的相对权时期,这两个时期分别代表着两种人权的背景。其二,自由权本位时期的人权主体是无差别的一般公民,所有的人都是自由权的主体,而生存本位时期的人权主体则侧重于保护在社会上受到自然条件、劳动条件和其他经济条件制约而成为社会弱者的人。生存权有广义和狭义之分,广义的生存权主体指所有的人,狭义的生存权主体仅限于“弱者”。人是强者的时候,是广义的生存权主体,而当从强者变为弱者--强者的下一人生阶段--的时候,他又是狭义的生存权主体。其三,自由权本位的人权所保障的内容是一般公民形式上的自由和平等,实际上的自由与平等因公民行为能力的差别而允许有所不同。生存权本位的人权所保障的内容是避免和补救社会弱者可能失去或已经失去的自由与平等,生存权的价值体现为使社会弱者也像其他人一样有尊严地生活于社会之中。其四,自由权本位的人权保障方法是防止国家介入公民的生活,要求国家干预的范围最小。而生存权本位的人权保障方法是要求国家积极介入社会经济生活,通过限制一部分资本自由而使社会弱者权利得到实现。其五,自由权本位的人权救济措施主要体现为司法救济,而生存权本位的人权救济方法则主要体现为行政救助,即由政府确定最低生活标准并以物质保障之。理论上对人权的第四种分类是依主体的标准而将归附于主体的权利分为私性质权利与公性质权利两类。公性质的权利又可分为国家的权利和非国家的、带有公共性特征的主体的权利。属于国家的权利在人权理论上任何时候都不得称之为“人权”,这其中一个原因是国家在任何时候都不得成为人权主体。该主体行使的权利可谓之权力,这时候它和私权利的关系是对立关系。私权利是指以满足个人需要为目的的个人权利。公权利是指以维护公益为目的的公团体及其责任人在职务上的权利,它是权利的特殊变种。

   权利与权力之间存在着诸多差别,这主要表现在四种关系上。首先,主体不同。权力的拥有者只能是表现出强制力和支配力的专门机关、执行职务的公职人员或对内的社会集团的代表,公民不能充当权力主体。而人权主体却是公民个人,国家或集团在成为权利主体的时候,已是在法律上被人格化的与公民平等的“人”。其次,内容不同。权力的内容重在“力”,表现为某种形式的强制或管理。人权的内容则侧重于“利”,表现为权利人要求实现的价值。再次,指向对象的确定程度不同。权力的指向对象是特定的,管理活动与支配行为必定有具体的承担人,且权力拥有者与权力对象的地位绝对不平等。人权指向的对象,在一部分法律关系中是特定的,而在另一部分法律关系中又是不特定的,人权关系中的权利人与义务人的地位是平等的,不像权力关系那样存在着服从与被服从的关系。最后,法律对权力与人权的要求不同。权力与职责相对应,职务上的责任是公权力的义务,法律要求权力变为职责,职责是不能放弃的,弃置权力将构成渎职。权利与义务相对应,法律准予权利的能动性,使权利人对权利获得随意性,放弃权利被认为是行使权利的表现。当然,那些不可放弃和让与的权利除外。私权利和公权利在运行的时候经常发生冲突,每当这种情况出现,就需要否定其中的一个,谁超越了法定界限谁就将成为被否定的对象。

   理论上第五种分类法是把人权分为规定的人权和推定的人权两类。前者指两种情况,其一是纲领性或原则性规定,如在宪法中表明国家对人权基本态度的条款,该条款可成为所有人权的基础。其二是对人权的列举性宣告,每列出一种,即等于规定一种。人权在被宪法规定出来的时候,即表明新列举的人权已具有对国家产生约束力的效力,所以言其为“规定的人权”,目的不是说人权是被法律规定的,法律不规定就没有人权,而是说“规定”预示着对国家的一种强制,是为国家权力划定的不得超越的界限,正是在这个意义上,人权应尽量多地以列举的方式规定,且列举得越多,对国家的限制空间就划得越明确越具体。所谓立宪主义,主要指的是这个意义。

   推定的人权,与规定的人权有逻辑联系。规定的人权中的纲领性或原则性的规定,是推定的人权被描绘的基础。对人权进行推定,是人权分类中不得已而采用的方法。在人权有可能被列举宣告的时候,应尽量避免使用推定的方式。理由主要是,被推定出来的人权如果缺乏制度上对其认可的效力,如立法解释中的认可或司法判决中的认可,则其仍是可以随意被人曲解和践踏的。如中国汉初的“约法三章”,所谓杀人者死、伤人及盗抵罪,由此三个禁条中我们可以推定出人有生命权、健康权和财产权,但推定的这些权利在遇到皇权对人命的草菅,肉刑、刑讯以及以国家名义对人财产的罚没、充公、没收等,这时候的所有权利都会化为乌有。但当把这些权利宣告式地规定出来的时候,剥夺人的生命就得以法律的方式实施,肉刑与刑讯就是非法的,对人财产的处分也必须依法律进行。这个道理说明,人权在需要推定的时候,时常抵挡不住公权力侵害的危险。人权推定只有与国家的义务推定共同作为制度确定的时候,前一种推定才可能是有效的。这后一种推定指的是国家权力要对公民生活予以干预,必须负有自证根据的义务。即对公民而言,可推定法律所不禁止的都是可为的,换言之,都是自由的;对国家而言,可推定为凡未找到法律作为准予干预的依据,则其干预就都是无效的,凡干预就是侵权。当这两种推定同时成为一种制度时,权利推定才是有意义的。推定权利,如果只是把它作为解释权利的方法,在人权制度化和分类问题上是远远不够的[注解:参阅郭道晖《论权利推定》,载《中国社会科学》1991年第4期;夏勇《人权概念起源》第六章,《人权推定与人权含义》,中国政法大学出版社1992年版。]。要使权利推定成为有效的人权原则,同时应确立对国家实行义务推定的有效原则,只肯定其一而不肯定其二,其一就是不可靠的,也是无法单独成立的。作为技术意义的人权推定,指的是从人权的原则或某项母体性权利中推演出新的人权或子权利的方法,如从政治权利中推演出知晓权,又从知晓权中推演出获取情报自由;从获取情报自由中推演出获取情报方法自由等。又如从人权应当受到普遍的和崇高的尊重原则中,可推演出人的尊严权,这是一项在法西斯灭绝种族的暴行发生前各国宪法中都未曾出现的人权,它在被《联合国宪章》和《世界人权宣言》概括出来后,已成为各国间最无争议和差别的一项基本人权。由它而推导出来的新人权是隐私权,由隐私权而推演出个人信息控制权等,这样,规定的人权和推定的人权又共同组成一国人权在内容方面的体系。理论上的第六种分类是解释学上的分类,这种方法把人权分为“作为语言的人权”、“作为思想的人权”和“作为制度的人权”三种[注解:参见?NFEE3?口阳一《一句话辞典:人权》,三省堂1996年版,第5页。]。作为语言的人权,多指人们感受到的和观念上主张的习惯性人权,它在社会学意义上要回答“是谁的--我该不该有”、“指向谁的--我向谁要”、“有哪些内容--我能感受到的”等问题。如果一个无违法行为的公民被警察指令“跟我到警察局”而乖顺地跟去,然后莫名其妙地回来,全过程结束后不提出任何诘问和表示反对,则在这个公民身上发生的就是“作为语言的人权”。因为在这个公民的权利观中,听从警察的指令是应该的。假若有人告诉他警察已侵害了他的人权,他首先的反应是:警察既没骂我也没打我,我毫发无损,怎么能说我的人权受到侵害呢?对这个公民来说,其习惯的权利就是其人权的全部。但当他受到虐待的时候,他会意识到已被侵权,这时就会思考我的哪些权利受到损害。但当他确有违法行为时,即使警察对其有暴行,他也会自认倒霉,所以对他的侵权他仍不认为是侵权,这种意识,又回到了他的习惯权利观中。这类公民一旦有机会管束恶人,他会以同样的方式对待恶人,抓住小偷先打一顿,小偷事后既不告发打人者侵权,打人者也不认为自己侵权。习惯权利淹没了真正的人权。当每一个人都以习惯权利理解人权时,人权是因人而异的,这就是作为语言的人权。

   作为思想的人权首先指的是人的主体性和对个人的解放,人再也不是供统治者任意驱使的工具,手段性和客体地位的根本性克服是人权思想首先论证的。从古典人权思想到现代人权理论,这一主流意识从未被动摇过。作为思想的人权,它提供了人类不平等的原因(天赋人权)、人对于政府的关系(有限政府)、群己之权界(自由原理)、人类防止恶政的方法(权力分立)、经济的目的(生存主义)、现代国家职能(社会保障)等一系列使人权成立的原理。作为思想的人权,实质上是设计了如何使国家权力与公民权利和谐相处的各种方案。思想上的人权,会因思想家的深刻程度或观察问题的角度而在一国内分成流派,也会因文化上的差异而在国与国间或洲际间有较大差异,但它的普遍性的一面在世界范围内占有主导地位。

   作为制度的人权,指的是人权从法定到事实的一整套转换与保障的机制,制度性人权中既包含中国学者所划分的“法定的人权”形态,又包括其划分的“实有的人权”形态,它是两种形态的人权在制度状态下的有机整合。制度性人权的概念,是一个了不起的发明。它是把人权从人的要求,到思想家的论述,到立法家的设计,到事实上的享有这一全过程用最一般化的方法完整予以表达的概念。人权的制度,最主要的是其两大机制,一为人权侵害的预防机制,一为侵害发生后的矫正机制,凡称制度,这两大功能必须是同时具备的,作为制度的人权,就是通过这两种机制而使人权确立从法有到实有的形态。对人权在理论上做上述划分,并把实证的方式引入分类理论,这是目前人权体系研究中较为深刻的一种分类。

   奉行立宪主义的国家均将人权按类别进行排列,然后以列举的方式宣告出来,对被宣告的人权进行的分类就属“人权宣言的分类”,它实际上是对一国法律上使人享有的人权所做的分类。一般来说,现代各国的人权体系,大致把人权分为五大类,即自由权的人权、参政权的人权、生存权的人权、请求权的人权和平等权的人权,其中平等权的人权中包含着在基本权享有上的平等原则。而在生存权--也称社会权产生之前,人权是以自由权、参政权(也称政治权)和平等权三大类列于古典宪法中的,研究人权法定内容和体系的分类,应把古典人权分类与现代人权分类加以区别。

   古典人权体系分类中最有名的学说是德国著名公法学者艾理耐克(GeorgeJellinek,1851-1911)在其名篇《主观的公权体系》(简译《公权论》)[注解:参见Systemdersubjektivenoffentlichenhechte,1892,2,Aufl1905。]中,根据公民对国家地位的理论而对人权所做的三分法。艾理耐克认为,从社会学的角度认识国家,国家不过是一个集团的统一体,从法律上为其定位,它不过是一个法人,国家的公权属于组成这个法人的公民,个人对于国家的权利可称为“个人公权”,国家对于公民的权利可称为“国家公权”,二者间形成的关系可定位于四种关系。其一是服从国家的关系,在这种关系中,公民处于被动地位,由此公民对于国家只有义务而无权利。其二是对国家权力的排斥或拒绝关系,在这种关系中,公民处于消极地位,但这组关系肯定了公民大量的自由权。当法律上肯定并保护公民某项自由时,公民便有权拒绝并排斥来自国家权力的干预。人权法上保护这种关系,自由权便有基本保障。最早的人权保障制度就是从肯定这种关系而建立起来的。其三是对国家的请求关系,在这种关系中,公民处于积极地位。国家应公民的请求而进行活动,满足了公民的请求,公民便获得受益权和请求权,如对司法的请求而使公民获得“接受公正的审判”的权利等。在这组关系中,满足公民请求是国家的义务。人权保障制度即是以人权法上肯定公民的积极地位为特征而完善起来的。其四是对国家活动的参与关系,在这种关系中,公民处于主动地位,这种地位表明主权在民,公民在这种关系和地位中获得的是参政权。参政权是人权精髓,无参政权的人权或参政权得不到有效保障的人权肯定是被抽掉了灵魂的人权,这种状况的人权几乎都与民主制无缘。由以上四组关系可以看出,公民对于国家的权利体系实则是由自由权、参政权和受益权三大类组成的。在本世纪初生存权入宪之后,凯尔森(HansKelsen,1881-1973)在其《国家学概论》中修正艾理耐克的理论,将社会权增入体系之中,人权体系由三大类变为四大类。四种权利说在日本学界曾一度占统治地位。曾对日本现行宪法做出重大贡献、因对宪法的解释具有权威性而倍受尊敬的宫泽俊义院士又将公民对国家的四种地位发展为五种地位:根据法律而须履行义务的关系;对于国家法律无关系的关系,即人的自在状态;相对于国家法律的消极的受益关系,由此可从法律上获得大量的自由;相对于国家法律的积极的受益关系,由此可从法律上获得社会权和生存权,公民的积极请求即可成为国家必须履行的义务;相对于国家法律而对国家的参与关系,这便是参政权或政治权。宫泽的理论完全来自德国艾理耐克和凯尔森的观点[注解:参见宫泽俊义《宪法Ⅱ基本的人权》,有斐阁1958年版,第333、430、445、455页。]。

   在日本宪法学界自成重镇的东京大学教授小林直树则持另一分类法。他认为作为人权总原则并表明人权原理的应算一类,这类人权由三组组成:对人的尊重原则和人的生命权、健康权、生存权作为一组;幸福追求权作为一组;平等权及平等原则作为一组。第二类是自由权的基本权,由精神的各种自由和人身的各种自由两组构成。第三类是经济方面的基本权,由经济-社会的各种自由权如财产权、营业自由、居住自由、迁徙自由等一组,以及生存权的基本权如狭义生存权、劳动权、教育权、环境权等另一组构成。第四类是参政权和请求权的基本权,它由能动关系的各权利如参政权、请愿权、自治权等为一组,以请求权的各种权利如赔偿请求、审判请求、受益请求等为一组。人权体系就是由上述四类权利构成[注解:小林直树:《宪法讲义》(上),东京大学出版会1976年版,第261、262页。]。

   在体系的分类方法上,还有以人权规范在作为审判根据时被适用程度的强弱而将人权分为:(一)生存权的基本权--这类人权的权利性比较稀薄,很难成为审判的直接适用规范,它在法律上的作用与其说是为审判提供依据,毋宁说是为国家政治提供指导原理;(二)经济的自由权--虽然有具体的权利性,但在与其他人权发生冲突时,其价值在其他人权之下,人权在适用标准上,应坚持对政治性人权与经济性人权的双重标准;(三)外在的精神自由权--在人权体系中占有比经济自由更优越的优先受保护的地位[注解:人权保护的双重标准,是1938年由美国联邦法院的卡尔雷耐法官首创的。参见UnitedStatesV.caroleneProductsCo.,304,U.S144。],特别是对表达自由、学术自由及宗教行为自由要给予优先保护;(四)内在的精神自由权--该类自由权与其他人权和社会利益不发生冲突,具有一种内思性,它不会危害社会,所以在审判上应特别强调不准国家权力侵入人的内在思想和思考,司法应为这类人权如思想自由、情感自由、良心自由、学术思考自由等设定排除侵害的机制。此外的其他人权,依其在司法上的地位可分别归于上述四类,如人身自由,在司法保护上可按上述第三类对待;参政权亦可按第三类予以优先保护;其他如手段性人权或补助性人权则可依其相近之基本权而归类。做出这种划分的是既有美国法学背景又有最高法院审判经历的东京大学法学部教授伊藤正已[注解:见伊藤正已《宪法入门》,有斐阁双书1987年新版,第128、133页。]。

   宣言式人权的体系还可以人权的客体为标准进行分类,由此人权可分为以人格权表现的人权,以物权表现的人权,以请求权表现的人权和以知识产权表现的人权四类。以人格权表现的人权主要包括表现人格、实现人格、保护人格、发展人格方面的诸种权利,如人的各种自由和尊严;以物权表现的人权主要包括以对物的统领、支配、收益、处分等方面的诸种权利,如财产权及经济权等,以请求权表现的人权主要包括能引起或触动他人、国家等主体义务的诸如批评、建议、参政、诉讼受益等方面的权利。以知识产权表现的人权主要包括人的智能上的权利如学术自由及思想自由等,它兼有上述另三种人权的属性。人权必须有指向对象,为人权所指向的对象即是人权客体。客体与主体以及内容构成了人权的三要素。人权的内容指的是主体对客体的样态和范围,客体则必定要依归于主体[注解:参见拙文《人权理论研究中的几个普遍性问题》,载《文史哲》1996年第2期。]

   在宣言形态人权的体系划分上,中国学者曾做过一次堪称世界之最的分类,竟把社会主义国家公民的权利分成了28类[注解:吴家麟主编《宪法学》,群众出版社1983年版,第353、354页。],这是迄今为止对人权做类的分别最多的一次。人权种类划分如此之细,使人很难区别种和类的不同,其科学性的缺乏和标准的含混显而易见。

   研究人权分类的技术性目的在于寻找科学和适用的划分标准。人权的性质,人权的形态,人权的客体,人权主体对国家的关系,人权进步发展的阶段等,这些均是人权分类的标准。标准的要素是构成人权体系门类划分的基础性要素。从标准的多样性可以看出,对人权的分类,只具相对性而不具绝对性。即使按照同一标准,在将某项人权归于A类之后,从另一角度又可能将其归于B类。即使是最早被追求和确立的人权--自由权,在把人权按当代最通行的五分法划分,即将人权分为自由权、政治权、社会权(生存权)、请求权、平等权(含原则)的标准中,它也具两重性。一方面它是由国家的消极抑制行为而使人得到实现的权利,另一方面它也是判断政府如何对待公民的最显露的政治标准。随意剥夺公民自由的政府,一定是背弃人权理念的人治政府,这样,自由具有了政治判别性,由此公民便会行使言论自由或集会游行等自由,这些自由均带有一定的政治目的,故而将其归之于政治权亦未尝不可。这就是自由权在分类方面的相对性,其他类权利也莫不如此。

   研究人权体系更重要的目的,在于超越技术层面而达致一国人权体系的完善。通过标准的设定,可以发现一国人权立法的缺陷和不足,通过分类,甚至可以分析一国立宪时是否具有人权的理念。不具有这种理念的立宪,对于人权的标列可能仅有宣传的意义。这时候,人权体系的问题又转换为人权的制度和事实问题。

   中国50年间的先后四部宪法,其人权内容分别为:“五四宪法”14条、“七五宪法”2条、“七八宪法”12条、“八二宪法”18条[注解:姜士林、陈玮主编《世界宪法大全》(上卷),中国广播电视出版社1989年版。]。从数量上来说,现行宪法对人权的宣告是最多的。“七五宪法”在人权体系上曾创两项世界之最,其一,它是世界所有立宪国家中给予人民人权最少的宪法;其二,它是世界自有人权立法以来最不通法理的一部宪法。这表现在先设义务后设权利,颠倒了权利与义务的关系,形成了世界独特的“宪法义务本位”立宪现象。“七八宪法”在人权体系上也存有根本性缺陷,它所表达的人权地位是与人权精神背道而驰的。“七八宪法”的章节结构仍将国家机构置于人权之前,人权被置于国家之下,其奉循的理念即是“国家至上”。这种内容结构与《钦定宪法大纲》在规定完君上大权之后再在“附则”中规定“臣民的权利和义务”在形式上是一样的。立宪凡以实现国家权力为诉求的,人权在宪法中的地位就是可有可无的,其内容也以不妨害国家权力的实现为限,因而数量也就是可多可少的。“七五宪法”和“七八宪法”没有体现人权的精义,所以从人权史的角度来分析,这两部宪法都不能算是“良宪”。“八二宪法”所设定的人权体系是迄今中国宣告公民人权种类最多的一个,其结构已克服前两部宪法的不足,它表征了当时立法者的最高人权情感和意识,但从经过1988、1993、1999年三次修宪而人权内容未有变动的情况来看,它有待完善的地方已逐步显示出来,这就是在人权设立上的结构性缺陷。

   一般而言,凡用宣言表达人权--在宪法中设专章规定公民基本权--都在列举人权细目之前有一个对人权的纲领性宣示,以表达国家对人权最基本的态度。这一纲领性或总则性的人权条款至少蕴含两层意义:其一,它是一个国家在政治方面的最高道德。政权的政治伦理性要靠这一条款表现,所有政治家都要表示按照对人权予以尊重的政治理念去进行国务活动,当政治家不能尊重基本人权时,要依该原则承担政治伦理和法律上的双重责任;其二,纲领性人权条款是对公民进行人权推定和对政府进行责任推定的根据,缺乏这一总原则,人权列举就是僵硬的,公民只能在列举的人权领域中获取权利,未列举的和立法时认识不到而在日后出现却又不能及时补充于人权法上的那些人权就会出现争议。如果一国的人权保障都是在事先设定的舞台上表演,而不管现实生活多么丰富多彩,这显然是一种缺憾。所以人权的纲领性条款不仅是一种人权立法技术,更重要的还是国家关于人权的原则。在学理上把人权体系分为列举的人权和推定的人权两大类时,纲领性人权代表着推定的一个方面,这个方面缺乏,就是结构性欠缺。这一点,中国先后四部宪法均未能给予注意。

   生存权是社会主义国家在人权问题上的独特贡献。中国共产党人早在1921年即认识到它的重要性[注解:参见拙著《人民立宪思想探原》,山东大学出版社1999年版,第5页。]。70年之后,1991年中国政府发表《中国的人权状况》白皮书,强调“生存权是中国人民的首要人权”[注解:国务院新闻办公室:《中国的人权状况》,1991年11月。],把生存权列在中国人权体系之首。白皮书对澄清由于西方国家对中国人权状况的攻击所造成的各种误解是至为奏效的,它的历史价值在今天看来仍是巨大的和无可替代的。正是借白皮书的东风,中国学术界投入大量的力量开展人权问题的多学科研究,由此形成新中国历史上前所未有的人权研究高潮。可以认为,白皮书开启了中国人权理论的一个新时代。但是,评价仅停留于此是不够的,白皮书在改造中国人权体系方面还有更重大的历史意义,它补充了中国宪法所宣告的人权种类中对生存权规定的缺漏。这种评价,从消极方面言之,可以说白皮书所表达的“首要人权”的观点缺乏现行宪法上的依据,“首要”一说得不到宪法支持。而从积极方面言之,“生存权是首要的人权”的判断表达的又是中国人权历史与现状的事实。当今,生存权本位已是世界人权立法之大势。中国有辉煌的生存权实践,白皮书又从理论上和政府立场上对其做了充分说明,但它在宪法上至今还未能添列一席。尽管与生存权相关的一系列权利在宪法上早已登场,如受教育权在《中华苏维埃共和国宪法大纲》中即已出现[注解:见该法第12条。],抚恤老弱孤寡在《陕甘宁边区抗战时期施政纲领》中即有规定[注解:见该法第28条。],获得物质帮助权在“五四宪法”中即已确定[注解:见该法第93条。],但这些与“母权利”相对应才成立的“子权利”在未找到自己的母本之前,总有些孤零感,这是中国人权体系在解决人权现实和人权名目不相称问题上亟需加以弥平的。自由与平等是人权体系内的两个基础性权利。这一观点马克思主义的经典作家亦表赞同[注解:参见恩格斯《反杜林论》,《马克思恩格斯选集》第3卷,第145页。]。由于这两种权利存有内在的逻辑矛盾,所以在不同性质的国家其价值认同是有差别的。资本主义的人权体系,从重经济自由出发而获得发展,所以自由类的人权就构成了资本主义人权的基本价值,这由资本自由的特性使然。社会主义的人权体系,注重人们在生产资料所有权上的共同享有,以消除人们不平等与不自由的基础,所以平等类权利就构成社会主义人权的基本价值,这由生产资料平等享有的特性使然。

   由不同经济形态导致的人权价值差别可以看出,社会主义的人权特色主要应体现在平等权上。然而,中国宪法在平等权设立上却未能充分反映出这一应有特色,致使总纲中的经济制度表述与平等权表述不相协调,这主要表现在生产资料是全民平等所有的,而对公民权利的保护却不是完全平等的。其主要事实是:(一)劳动权的不平等。中国的劳动权仅是部分人的权利,仅是城市户籍拥有者的权利。农民对农田的耕作在法律上不被认为是“劳动”,因而没有设立农民的劳动权。(二)受教育权的区别对待。这表现在制度安排方面,其一是城镇义务教育主要由国家财政投入完成,而农村义务教育主要由农民自己投入完成;其二是受高等教育权上的不平等对待,即政府以划定录取分数线的方式实际上对农村考生实行差别待遇,这也违背权利保障向弱者倾斜的原则,是实行向强者的逆倾斜。(三)受保障权的双重标准。国家对社会保障制度的设立只以部分人受保障为设计主体,受到国家保障的人仅限于特定身分的城镇人口,其权利范围与劳动权主体相同,而农村广大农民的受保障权以另一种制度对待之,受保障权已是双重标准、双重体制。这种二元体制与宪法第45条“中华人民共和国公民”所标列的主体条件已有直接冲突。宪法所定受帮助权主体是“公民”,即只要是我国公民而不分其出身与现时身分,但制度设计时却是依城乡身分而非依公民身分。

   上述不平等,向平等权提出严峻的问题:在基本权利上是否允许差别对待?如果基本人权可以因身分而有明显差别,平等权还是不是一项权利?由是观之,可以反剖中国宪法第33条第2款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”之不足,就是它没有包含平等的灵魂即公民的权利平等与义务平等的内容[注解:参见周永坤《市场经济呼唤立法平等》,载《中国法学》1993年第4期;另见拙文《权利平等是我国公民平等权的根本内容》,载《中国法学》1993年第4期。]。在立法可以确定身分差别的时候,所谓“法律面前一律平等”表达的只是同等身分的人之间的平等,而不同身分的人则不能平等。如果权利是按身分享有的而不是按同一标准的“公民”享有的,那么与身分对应的权利还不是完整意义上的人权。从以上分析可以看出,中国宪法中的“平等权”尚欠缺另一半内容,即平等不仅是一项权利,更重要的还是对权利进行保护的原则,即“平等保护原则”。只有平等权而无平等保护原则,平等权就可能是不平等的。当然,这种权利不平等或暂时难以平等的事实有其历史性根源与政治经济制度的现实性依据。但是在人权原理和平等权实现原则上,这种差别应当减少到最低限度,这是中国实现平等权时应予特别关注的。

   “追求幸福的权利”是被马克思称为世界第一个人权宣言的美国《独立宣言》最早宣称的权利,后来它进入各国的人权体系。追求幸福在恩格斯所论定的“物质利益第一原则”中可获完美说明。它是基于人的本性而自具的一种本能。按照亚伯拉罕·马斯洛在《动机与人格》一书中对人的需要层次划分的理论分析,人每满足一个层次的需要,即是追求到一份幸福。从最低层次的生理需要到安全需要、归属和爱的需要、尊重需要、自我实现需要、对认识和理解的欲望需要、对美的需要,幸福是无限的,追求幸福的过程也是无限的。不准予人们追求幸福,是对人的本性的压抑。人性的理论是本原性人权的原始论证。如果换一下论据,用生产力与生产关系间矛盾的原理可否得出相同结论呢?邓小平同志的“三个有利于”的观点为之做了回答。“是否有利于提高人民的生活水平”[注解:《邓小平文选》第3卷,第372页。]是作为最后一条来表达的,可见它是最重要的价值准则。“提高生活水平”在人权上的概念即是“幸福追求”。从中国社会主义经济发展的目的分析,准予人们追求幸福恰是经济运动的原因和动力,所以在社会主义市场经济条件下,将在宪法总纲中申明的对人的财产的保护[注解:《中华人民共和国宪法》第13条。]转化为“财产权”,同时规定“幸福追求权”,这两项权利的补充,将使中国人权体系中与人的自然性相对应的权利相对贫弱的状况有所改观。如何对待这两种权利,是设立中国的人权体系时应当充分考虑的。

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